Sentencia Penal Nº 1468/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1108/2002 de 29 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Emilio , Carlos Manuel , Francisco , Sara , Raquel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda de veintitrés de febrero de dos mil dos, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Emilio Carlos Manuel e Sara por la Procuradora Sra. Dª Dolores Moral García , el recurrente Francisco por la Procuradora Mari Cruz Ortiz Gutiérrez y la recurrente Raquel por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Valdés.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vinaroz., instruyó Procedimiento Abreviado con el número 105 de 2000, contra los acusados Emilio , Carlos Manuel , Francisco , Sara , Raquel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintitrés de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales por encontrarse ejecutoriamente condenado por un delito de prostitución por sentencia firme de 11 de mayo de 1993 a la pena de cinco años de prisión y ocho años de inhabilitación especial, en febrero del año 2000 suscitaba sospechas al grupo especial GIFA de la Guardia Civil de Castellón, por cuyo motivo se intervino el teléfono móvil que aquél utilizaba, el núm NUM001 de Airtel.

Como consecuencia de tal intervención telefónica autorizaba judicialmente, se tuvo constancia de las siguientes conversaciones:

a) El día 19 de febrero de 2000 un individuo desconocido Francisco manifestó "lo que está empedrado se puede vende, pero lo otro,,,, es polvo sólo", contestando el desconocido que "pro eso quería ya hablar contigo, por si no está bien se le devuelve y punto"; manifestando Francisco "lo que está en piedra sí lo otro es corte todo, todo lo que está... ¿tú no lo miraste?, que hay una piedra y lo demás todo polvo" posteriormente Francisco manifestó "bueno intentaré venderlo por lo menos haber si ganamos algo".

b) El día 23 de febrero de 2000, Francisco recibió una llamada de un individuo sin identificar que le habló de bar a Valencia con todo hablando y preparado con anterioridad, interesándose Francisco por el precio, y exigiendo "que los zapatos sean de los buenos, buenos, ¿eh?, dándole pro hecho el interlocutor diciendo que "para eso bajo yo... y te subo un par de zapatos... para que los veas tú" diciendo Francisco que le dijera el precio para "prepararlo para mañana".

Luego el individuo, cuando Francisco habla de " a ve cuanta gente puede venir a comer", le dice "cinco raciones", siguen hablando sobre cuantos comerían.

c) El día 24 de febrero Francisco mantuvo una conversación con un individuo que (posiblemente Emilio ), donde Francisco manifestaba "eso sí se puede llevar, pero...traer más no...porque...esto es que no...si....si hubiese chutado bien, a lo hubieran tirado ¿sabes?...; el otro respondía "claro", Y Francisco manifestaba "si hubiese sido mejor" a lo que l otro respondía "a, pero si trae ahora mejor... tampoco es para decirle que no, ¿no?. Diciendo Francisco "habrá que verla primero", respondiendo el otro "vale".

d) El día 27 de febrero Francisco recibió una llamada de un individuo desconocido que dice a Francisco "haber si empezamos ya con algo.. porque esto está mas parado que la pipa de un indio", respondiendo Francisco "pero hay algo o ¿que?", y el desconocido le contesta "de momento... a ver est semana ya me parece que... que a lo mejor hacemos ya una comidita o algo", Francisco le dice que él tiene mucha gente que quiere comer pero le faltan menús. Tras continuar la conversación, el individuo le recuerda a Francisco algo sobre "aquello que vinimos allá... en tu finca", y tras recordar Francisco , el individuo le dice "Pues hay...tengo...no sé,... tres botellas, tres botellas y media ¿sabes alguien que....? respondiendo Francisco que ahora mismo no pero el otro día sí que puede haber algo, interesándose posteriormente sobre si saldría caro, respondiendo el individuo "pues a 160", indicando Francisco que le parecía caro pues a él le habían dicho a 130, y "125 aquí, y 115 en Alicante".,

e) También 2l 29 de febrero (folio 54), un individuo llamó a Francisco y después de preguntar si ha encontrado ya "de esto" y responder Francisco que no, el individuo le refiere " me han dicho que tiene una muy... que estaban los melones.... riquísimos" preguntando Francisco ¿cuántos melones tiene? respondiendo el individuo "los que quieras", preguntando entonces Francisco ¿enteros?., siguiendo la conversación sobre melones, cajas enteras de melones indicando que lo quiere vender entero, a cinco y medio.

f) El día 1 de marzo en el mismo teléfono intervenido, se registra una llamada de Eloy el vasco, quien pregunta expresamente por Francisco , y este responde "si", preguntando Eloy ¿?tú no sabrás si hay algo por ahí entero?", respondiendo Francisco "no....nada, nada, de nada majo", diciendo Eloy "si te enteras de algo me pega un toque", y respondiendo Francisco "vale, y partido ¿tienes tú algo por ahí? "que va ni eso" (folio 55)

g) El 2 de marzo de 2000, quedó registrada una llamada d de un individuo en el teléfono de Francisco preguntando: "¿cómo están los melones? ¿bien? la cosecha" respondiendo Francisco "hombre si hubieras llamado antes es s fin de semana había muy buena cosecha" respondiendo el individuo: "quería quince, un chaval quería de eso, de melones", indicando Francisco "como eran buenos se terminó pronto".

h) El día 15 de marzo de 2000 recibió una llamada de Emilio , hablando ambos sobe la conversación mantenida por Francisco con "este tío", informando Emilio sobre precios que estarían en unción de recoger "más cantidad", hablando luego de llamar a "aquella fuente" y hacer "nuestra movida", concluyendo Francisco "y nos llevamos ahí...un kilo de billetes raído".

i) El día 18 de marzo de 2000 se recibe una llamada en el teléfono de Francisco donde un chico se refiere:"tengo---pero hay poco, hay una botella entera de...pero es vino negro...", preguntando a Francisco si sabía de alguien que la quisiere, respondiendo éste "no entera no", refiriendo el individuo "o bueno, media botella, o un cuarto de botella, sabes que la botella están divididas entre cuatro ¿ no?" respondiendo Francisco afirmativamente e interesándose posteriormente" ¿a cómo va la botella?, posteriormente Francisco y el individuo se refieren al precio de 35 o 40 la pequeña, y entera a 100, 150, refiriendo que el vino es bueno e indicando el chico que "este Rioja hace tiempo que no se ve", manifestando Francisco "ya te lo miro".

j) El día 20 de marzo Francisco recibió una llamada de un individuo al que la Guardia Civil identifica como Felix , donde después de hablar de "par de cajones", e indicando Francisco que creía que "va a entrar... la semana que viene ya", el individuo responde "va.... entonces ¿cuando subo? o bajos tu con mi coca y que la gente esta", respondiendo Francisco "a ver si me das un teléfono por ahí y te pego un toque en cuanto este (folio 123).

k) El día 25 d3 marzo, un individuo que se identifica como " Chiquito " llama a Francisco preguntándole cómo andaba la cosa respondiendo Francisco que mal, pero luego indicando "hombre, hay algo..aquí uno que tiene algo, pero es sintético", respondiendo Chiquito "sintético ¿que es, malo? manifestando Francisco "yo lo probé anoche, y yo que se.... no me he muerto", indicando Chiquito "si esta... siesta bien casi sin que cogería algo,,,,, pues yo que se,,, pues pillarle aunque sea uno para probarlo, yo que se" respondiendo Francisco "si tu quieres, si tu me dices cuando vas a venir, o eso, e , voy y lo cojo" (folio 125).

l) El día 27 de marzo de 2000, Francisco recibió una llamada de Emilio , refiriendo éste que ha recibido la visita de un gitano "el viejo" que había venido desde Valencia para habla con Francisco , refiriéndole Emilio que el gitano había venido porque no quería "el material que sobre" y que "el quería el dinero", respondiendo Francisco "esto no vale....esto ni diez mil peseta el gramo... a menos... amenos como lo está dando" (folio 126).

m) El día 9 de abril de 2000 Francisco recibió una llamada de un individuo, y Francisco le pregunta ¿ de aquello negro que tenías? que me dijiste ¿tienes algo?, y el individuo le contesta "sí, los de cuarenta, cuarenta y cinco, no se cuanto estaba ya, pero hay,,,,hay dos fotos, sólo he... medio,,,medio media botella hay", contestando Francisco que sólo quiere un trozo y que es para un colega.

n) El 9 de abril de 2000, Francisco recibe el teléfono intervenido una llamada un tal Bola , y le pregunta ¿tienes cordero o no? a lo que Francisco le contesta "no... no hay... si se desplazan fuera...sí, sino, no ".

Como consecuencia del contenido de estas conversaciones, se realizó un registro judicial en el domicilio de Francisco sito en la CALLE001 nº NUM002 primero derecha, encontrándose una bolsa que contenía cocaína con un peso de 85Ž90 gr de y pureza del 42%, un paquete de bolsas de plástico blancas algunas de ellas con cortes circulares, un rollo de fleje verde alambre), un bote de cápsulas marca "indicase, diversas piezas de joyería, una bolsa con cuatro sobres de Manicol" y 47.000 ptas en billete así como tres teléfonos móviles.

Igualmente y en la misma fecha se practicó un registro judicial en la finca de caballos propiedad de Francisco sita en la partida surcan de Vinaroz, ocupándose un paquete de Winston con cuatro envoltorios plásticos cerrados con fleje verde, conteniendo cocaína cada uno de ellos, hasta un peso total de 5Ž18gr. y una pureza de 39%. El valor total de esa droga ascendía a 716.645 ptas.

SEGUNDO.- Como consecuencia de las anteriores diligencias de la GIFA, se centraron también las sospechas en el acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales interviniéndose judicialmente su teléfono móvil número NUM003 .

Además de las conversaciones mantenidas por este acusado con Francisco del que era socio del negocio de hípica de la partida Surrals, se registraron ene l teléfono de Emilio las siguientes:

a) Con Carlos Manuel uno d de los computados , (conocido pro Chapas ) el 7 de marzo, preguntando Emilio "entonces qué, preparó el medio ese", respondiendo Carlos Manuel "sí, los que tu quieras, ya vamos a coger lo máximo que podamos, igual nos traemos un paquete", respondiendo Emilio ," ah vale, pues venga".

b) El 14 de marzo s recoge una conversación entre Emilio y Chapas en la que ambos se identifican por sus nombres donde Chapas pregunta "¿ya has vuelto a Barcelona hoy?, respondiendo Emilio que sí, preguntando Chapas "¿que os vais por la tarde no? Me dijo la Bombi " ( Sara es hermana de Chapas ?..." respondiendo Emilio "hombre, sí... se todo lo mismo que sabía... salir mañana para acá..." diciendo posteriormente Emilio "y.. yo estoy rezando desde.. el domingo", respondiendo Chapas "y yo también e acompaño en las plegarias", indicando Emilio "¿sí, verdad? Y... mi socio Francisco también", indicando Chapas "pues vale... hoy han dicho que igual esta noche.. he hablado yo con uno....e igual ...monto algo ya.... mañna.....mañna", discurriendo posteriormente la conversación sobre que Emilio volvía esta noche (de Barcelona), y refiriendo posteriormente Chapas "Ojala, ojala,...salga eso y lo mío...todo", y diciendo Chapas posteriormente "no, no y en Barna igual, yo he llamado.... he mirado este amigo mío en Barcelona y que va dice, nada, nada" respondiendo Emilio "nada ¿eh?, y diciendo Chapas "que mucho que así, si...pero que nadie".

c) Con fecha 16 de marzo, Emilio recibe una llamada de Chapas donde en un momento determinado Emilio indica: "cuando lo sepa te digo si es seguro o no", respondiendo Chapas "Vale, vale, vale, porque yo he hablado con este marinero y me ha dicho que uno seguro", respondiendo Emilio "uno, vale" Chapas "si", respondiendo Emilio "Vale" (folio 106).

d) Con fecha 18 de marzo Emilio llamó a Chapas , preguntando si había conseguido algo, manifestando Chapas "que va, q que va, es imposible" respondiendo Emilio : "imposible, diciendo Chapas "dicen que habrá, para esta mañana, sí, pero siempre dicen lo mismo", posteriormente Chapas le dice que ya le avisará y que esté tranquilo.

e) El 21 de marzo (folio 111) recibe Emilio una llamada de un individuo ( Gabriel ) donde este le pregunta a Emilio si había mirado si estaban los metros cuadrados, o no, respondiendo Emilio : "¡Si estaba¡ ¿El qué?, diciendo posteriormente Emilio "A ver...o... separar dos parcelas de aquellas", diciendo Emilio "Vale".

f) El día 1 de mayo Emilio una llamada d de un individuo ( Gabriel ) donde ése le pregunta a Emilio si había mirado si estaban los metros cuadrados, o no, respondiendo Emilio : "¡Si estaba¡ ¿el qué?, diciendo posteriormente Emilio " a ver o... separar dos parcelas de aquellas", diciendo Emilio "cale".

F) El día 1 de mayo Emilio llamó a Chapas , preguntándole: "¿Te hace falta algo?", respondiendo hombre", siguiendo Emilio : "Este ha pillao", indicando más adelante "sí,, un poquito alto, pero dice que está.. que está bien" y más adelante si quieres cincuenta de los puedo pasar esta tarde", preguntando Chapas "¿ Y qué número tiene?", respondiendo Emilio "siete", indicando Chapas "Pues si,si,si,si" (folio 222).

g) Posteriormente se registra una conversación en el paso 108 (folio 223) donde Chapas llama a Emilio preguntándole si tiene algún problema "en devolver esto", respondiendo Emilio "no", indicando Chapas "es que no..., no, no, a dos que se leo he dicho no..., no les ha gustado", interesando Emilio "no indicando Chapas es que no no, o dos que se lo he dicho no..., no les ha gustado", interesando Emilio :"... ¿tan chungo es?", respondiendo Chapas "Sí, es que además ¿qué la has olido tú?" responde Emilio "no" e indicado Chapas "pues huele a detergente pero...", indicando Emilio "vale, pues nada, la traes y ya se la doy a este fuera" indicando posteriormente Chapas "yo lo he intentado, pero los dos (chavales) que digo esto seguro que... porque son...vamos necesitados de la vida y... que va, no, no ha habido manera".

h) El 3 de mayo, Emilio recibe en su teléfono la llamada de Chiquito y éste pregunta "¿Cómo está el metro?", y Emilio responde "pues el metro...o... así suelto, está a nueve", posteriormente Chiquito le contaba " he hablado y la semana pasada con uno de Valencia y me dijo que a 6 o 6Ž5".

i) El teléfono de Emilio registra una llamada que hace su compañera sentimental, la acusada Sara , a su hermano Chapas , preguntándole si no "podría conseguir nada, para luego", respondiendo Chapas "para luego, no se, estoy en ello... estoy en ello cariñó" indicando Bombi "aunque sea nada, tío, yo tengo que tranquilizarme de alguna, forma, respondiendo Chapas "yo tenía ayer para ti, pero os vais, cuando llamo os habéis ido para Barcelona ya tía, posteriormente Chapas manifiesta "estoy en ello, estoy en ello", e Bombi le responde "estoy de los nervios, sino me da un ataque hoy no me da ningún día".

j) Con echa 17 de mayo Emilio recibe una llamada de un chico que le indica "la casa va mal ¿no?, respondiendo Emilio "bueno, empieza a haber...empiezan haber cosas, si", posteriormente Emilio le aclara "pero.... enteros no hay todavía ¿eh?, respondiendo el chico "vale ¿está todo suelto, no?¿" respondiendo Emilio sí, respondiendo el chico que no le interesaba de momento (folio 272).

k) El día 19 de mayo, Emilio recibe de Chapas una llamada, aludiendo Chapas "al mármol negro", hablando de cuánto salía el metro, por placas, y después de haberle dado el precio, Chapas indica "pero hay que ir a Murcia", diciendo Emilio no, porque "aquí al lado esta a 120" refiriéndose " en San Carlos", discurriendo posteriormente la conversación en que Chapas dijo que él cogería "porque...vale la pena", respondiendo Emilio , "pues sí".

i) El día 237 de mayo se registra una conversación entre Emilio y Francisco , donde éste.. y me ha dicho que si hay alguien por ahí que tenga 5 kilos que les hace falta urgente.....¡eh¡ para hacer un préstamo... que les deja, que les deja, o sea le deja ese precio 2 kilos, uno pagan casi uno y el otro lo dejan para que lo vendan..., diciendo Emilio " osea, a ver que yo me aclare.. con cinco dejan dos, ¿no? diciendo Francisco "dejando os, pero..bueno pero dejan dos en... como si fuera en depósito, si los venden se lo pagan "discurriendo la conversación sobre si les interesa.

m) Posteriormente Emilio llamó a Francisco refiriéndole que tenía a unos que a cinco había que pagar uno y les dejan dos porque les hacen falta las pelas, diciéndole Chapas que le llamaría luego. Posteriormente Chapas llamó indicando "que de eso nada porque ellos cogieron ayer y no les hacía falta".

n) Ese mismo día Emilio llamó a Francisco diciendo Emilio "¡eh¡, ya las tengo ya, estaban en el cenicero" respondiendo Francisco " en el cenicero sí que ahora me lo ha dicho", indicando Emilio "me han dicho que ayer cogieron", respondiendo Francisco "Ostia" refiriendo posteriormente Francisco "Eh, oye.. que me ha llamado uno... que hay dos cientos o trescientos millones para.. para cambiar o no se qué me ha dicho", indicando Emilio "¿Para cambiar o enviar? indicando Francisco : para cambiar o enviar?" indicando Francisco : para cambiar o para mandárselos a algún "lao", diciendo Emilio "vale pues no se, sin problemas".

o) El día 8 de junio se registra una conversación entre Emilio y Chapas , donde éste le dice "sí oye que mira que he hablado con éste y a él leva super mal hoy hacer la movida, de todas formas, porque tiene muchas cosas que hacer, y entonces me ha dicho que si ellos podían encontrarlo por otro lado para él mejor, y que si no que esta noche...él espera lo de.. lo que tiene que subir los tu" respondiendo Emilio "entonces no es seguro nada, o que?,respondiendo Chapas sí, pero, por la noche sí, pero que tiene que ser tarde la movida, entonces me ha dicho él, que claro como tenéis que esperar, a vale proceso si hay margen a él le da igual entonces", indicando Emilio , "hombre, si hay seguridad y entra en el precio y es calidad", respondiendo Chapas "sí...sí, el precio me ha dicho 1155", indicando Emilio "115, vale y calidad", indicando Chapas : "sí, sino no la coge", indicando Emilio "vale", y después refiriendo Chapas que "de Cambrils dice que no, pero él de todas formas prefiere mirar el que viene del Sur hoy", hablando posteriormente de "la marca".

TERCERO.- El acusado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales es hermano de Sara , compañera sentimental del acusado Emilio , relacionándose con éste específicamente para conseguir sustancias estupefacientes, de tal manera que en el teléfono móvil de Emilio NUM003 , quedaron registradas las conversaciones anteriormente aludidas, y además las siguientes:

a) Con fecha 4 de abril de 2000 Emilio llamó a Carlos Manuel , preguntándole" ¿Tienes algo o no? contestando Emilio , que va, que va" continuando Emilio "nada es que me han llamado mis amigos de... allá abajo.. y me han dicho, o y mira a ver si puedes conseguir dos otros.. que vamos a hacer unas cosas por ahí, digo, pues no lo sé, pues chungo está", respondiendo Chapas " Chungo.... Chungo del todo," diciendo Emilio : justamente he estado llamando esta mañana y dicen que sí, que ya está todo preparado, si no tiene ningún problema... pues par acá". Chapas manifestó "vale, guay, pues nada yo si me entero de algo te llamará, valle... (folio196).

c) El día 21 de abril, Chapas llamó a Emilio , comentándole que no había forma de localizar a éste gente, diciendo Chapas que esta noche estará en ello, pero que lo ve difícil porque están en fiestas y que ellos "tener tiene, pues cogieron ayer 15", que de momento está en ello, y que el de Alicante, igual hasta el martes no vuelve, insistiendo que está en ello y que ya llamará pero que no confíe y que si le dicen algo llamará a Emilio y sino, ya quedaran para hacer "algo" el martes, luego Emilio le pregunta sobre "lo otro" a lo que Chapas le contesta "que no valía nada". (folio 206).

d) El día 22 de abril, Chapas llama a Emilio , indicándole "no lo hemos encontrado ni por casualidad", y posteriormente diciendo "ellos me han dicho que sí que hay seguro.. de todas formas, claro de aquí al martes, pues no se, entonces el martes volveremos a llamar y si dicen que sí, pues llamo a ti y... a ver". Emilio le contesta:" vale, yo es que ahora los tengo allí arriba.. en la finca... y me acaban de llamar para que suba para concretar un poco conmigo para cuando sería" respondiendo Chapas "pues hombre, pues mira... yo acabo d de hablar con él, con mi socio y me ha dicho que él martes... porque él tiene que subir de todas formas el jueves por la noche, otra vez allí....porque tiene que ir a buscar más "papeles... pues claro si tiene que ir el martes...pues se va".

Emilio posteriormente pregunta:" ¿y qué es mejor, lo de Alicante o lo de..." respondiendo Chapas : "los dos temas son iguales...lo que pasa es que uno esta más lejos,."respondiendo Emilio : ...ya ¿ Porqué?, estos...se haría tal como explicaste, no?..., los de Zaragoza". posteriormente indica Emilio : "aquí está... esta todo preparado, ¿sabes?",. Más adelante Chapas indica: "en principio el martes concretaría con ellos... a ver cómo está el tema", respondiendo Emilio : "nosotros hemos pedido.. cuatro, cuatro para podernos a partir algo que esté bien ¿no?, respondiendo Chapas "sí,si,si..claro,claro".

Emilio luego dice: "y a lo mejor, luego tengo al otro que quiere diez, que también estará...está aquí, pero ese ya le he dicho que hasta el martes nada, lo que pasa es que éstos otros están aquí dándome la bara todos los días". Chapas responde:" pues nada, diles que nada, nosotros subiremos el martes, y como mucho sería el martes por la noche para el miércoles por la mañana". posteriormente Chapas alude a que ésta semana no subirá, que ha ido dos semanas seguidas ya, y que irá su socio y su cuñado" los dos que trabajan conmigo... que son lo que más veces van".

A la pregunta de Emilio sobre si "eso es seguro", Chapas responde "si si hombre gente poderosa", indicando posteriormente el de Alicante lo pone aquí "lo que pasa es que claro...sube dos puntos", posteriormente Emilio interesa "¿en Valencia cuánto sería?", respondiendo Chapas "supongo que un punto".

e) Chapas llama a Emilio indicándole "oye, mira, hola preguntar tu cómo estás de papeles ahora mismo" respondiendo Emilio : "ahora mismo chungo" respondiendo Chapas : "nada porque me iba esta noche a Barna, a buscar medio paquete", pero bueno, a ver ya buscaré por otro lado, que me ha llamado mi cuñado que tenía ahí "medio" y que me lo guardaba". Decía Chapas : y salía bien.. lástima...bueno, no sé buscaré, intentaré buscar, y si no mira le diré que "nasti".

f) El 28 de abril, Emilio llama a Chapas preguntándole cómo va todo , respondiéndole Chapas que bien, pero " de esto aún nada", diciéndole Emilio :" es que me ha llamado ahora uno.. que.... en Valencia tiene tres... para colocar ya, dice que es bueno y tal, y vaya a mi me interesaría probarlo porque me deben pelas.... sería una forma de cobrar, le he llamado a mi socio " porque estamos aquí, comprando ropa con tu hermana. Chapas se encarga de mirarlo, diciéndole a Emilio "pues hay que bajar allá abajo". Finalmente Emilio se encarga en intentarlo, respondiendo "sí, ahora llamará a un par de".

El teléfono del acusado Carlos Manuel número NUM004 fue intervenido judicialmente, y el 2 de junio se recibió una llamada de un tal Cabezón a Carlos Manuel , preguntándole aquél: ¿tiene eso..que hablamos el otro día?, respondiendo Chapas que sí, y el otro preguntó "¿puedo pasar?", respondiendo Chapas "sí, hombre tu dirás".

El día 6 de junio , Chapas recibió una llamada de una chica no identificada que le preguntó " Chapas , tu ¿ tienes chocolate? Tu", respondiendo Carlos Manuel : "que vá tenía tía, que va hasta que no ve al moro". La chica indicó "era para que me dieras un billetito", indicando Chapas "estoy esperando a verlo, que llevo dos día detrás de él y no".

El 12 de junio, Carlos Manuel recibió una llamada de un tal Chiquito , preguntándole "¿y de eso?, respondiendo Chapas "Bien", y el otro preguntó" pero ¿vale la pena o no? respondiendo Chapas que sí. Más delante de la conversación Carlos Manuel preguntó a Chiquito "sí, pero tu si te interesa, cuando la veas ¿cuánto más o menos, cuanto quieres, o no lo sabes?, diciendo Chiquito "depende de cuánto sea, y posteriormente "tendré unas 265, pero prefiere que sea un poco más cara pero buena".

El día 16 de junio, Carlos Manuel recibe una llamada de un tal Íñigo , diciéndole "es que quería cogerte algo", respondiendo Chapas "pues ahora mismo no puedo, Íñigo , diciéndole es que quería cogerte algo", respondiendo Chapas "pues ahora mismo no puedo, Íñigo , no es estoy ni en el pueblo".

El día 17 de junio Carlos Manuel recibe una llamada de una persona no identificada, que la pregunta "¿ cómo tienes aquello?", respondiendo Chapas que bien, diciendo el otro "pero la cosa v subiendo... cien", y Chapas contestó "Eh, hostia, la placa entera".

El día 19 de junio Carlos Manuel y Emilio mantuvieron una conversación telefónica (folio 321), en que Chapas pregunta a Emilio "¿como está el tema por ahí, tu no sabes donde encontrar u paquete, o que?, respondiendo Emilio que podía mirarlo, y siguiendo Chapas "sí, pues míramelo para ver... pero bueno, que esté bien, sobre todo que esté bien", respondiendo Emilio "vale", y posteriormente Chapas dijo "que los papeles están, pero que no lo encontramos por ningún lao".

Como consecuencia de toda esta investigación, el día 12 de julio sobre las 12Ž35 horas se produjo un registro domiciliario en la vivienda de Carlos Manuel sito en la CALLE002 , nº NUM005 , NUM006 escalera, encontrándose en un mueble del comedor una báscula de precisión Tanita y dos libretas con apuntes, así como en el dormitorio de matrimonio en el cajón de la mesita inferior un frasco de vidrio con varios envoltorios de resina de hachís, y en una habitación contigua una bolsa negra que contenía una bolsa de plástico con resina de hachís, otra con cocaína, y dinero en billetes de 10.000 y de 5.000 ptas que en total ascendían a 540.000 ptas. Asimismo se encontraron tres tubos con comprimidos lácteos y una bolsita con ocho comprimidos de MDMA.

El valor total de tales sustancias ha sido en 250.117 ptas.

En total el hachís aprendido tenía un peso de 125Ž33 grs. y la cocaína de 16Ž40 grs sin que conste el grado de pureza. Los comprimidos de MDMA (éxtasis), pesaban 1Ž00 grs.

Los anteriores sustancias eran poseídas para destinarlas para el consumo de terceros mediante la correspondiente transacción económica.

CUATRO.- La acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes, penales conocía las actividades de su compañero sentimental el acusado Emilio , y de su hermano el acusado Carlos Manuel , en relación a las adquisiciones de droga que realizaban para su venta posterior a terceros, y se prestaba intervenir cuando fuere necesario, pues como fruto de tales actividades había comprado un piso en la Colonia Europa, satisfaciendo la correspondiente hipoteca, y tenía un vehículo Lancia Delta, además había montado una Boutique de ropa en la calle San Isidro de Vinaroz, y todo ello a pesar de que antes de abrir la tienda se encontraba en el paro.

Con fecha 7 de marzo de 2000, esta acusada mantuvo con su compañero Emilio una conversación en la que éste le refería "me acaba de llamar Chapas .. que seguramente, que sí, que se va esta tarde a las siete, y le hará falta eso, medio kilo", indicando Bombi "sí, pero al final sí" contestando Emilio "sí...entonces lo sacas ahora cuando" cuando puedas y lo tienes preparado" quedando Bombi en sacarlo de Bancaja.

Posteriormente la acusado Sara llamó a Emilio , indicándole si no sería mejor hacer un cheque, y que el lo cobre en Barcelona cuando llegue", repondiendo Emilio que no porque llegaría a las siete de la tarde, respondiendo Bombi "vale, vale vale". Emilio dijo "es que él me ha llamado ahora, y digo, pero es seguro o no, y dice, hombre él... casi seguro que sí, pero hasta las siete no me lo confirman, y si a las siete no tengo el dinero no puedo ir". A continuación Bombi preguntó "de ahí ¿ cuanto ganamos", respondiendo Emilio "ahí, pues mucho, ganamos dos cientas" Bombi dijo "vale, bueno, no es demasiado pero bueno, tampoco es nada, menos es nada.. ya" respondiendo Emilio "dos cientas" Bombi dijo pero las quinientas parte", indicando Emilio hombre, claro recuperas las quinientas y además iremos nosotros también a Barcelona" preguntando Bombi "por qué" y contestando Emilio "porque así controlamos más, y de paso los papeles que le tengo que enviar a Donato ", interesando Bombi "pero ¿cuando?" y diciendo Emilio "hoy" y preguntando Bombi "pero, ¿a qué hora vamos a ir a Barcelona?, y Emilio respondió " las siete les llaman": Posteriormente hablaron que sobre las 8Ž30 llegarían a Barcelona, y que lo de ir lo había pensado Emilio , y Emilio indicó "y de alguna forma, pues porque quieren ir, incluso se gana más, por que quieren llegar a uno entre todos, a coger uno entero".

QUINTO.- La acusada Raquel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era y es compañera sentimental dela acusado Francisco , y estaba al tanto de las actividades que éste realizaba en relación a las sustancias que le fueron intervenidas. por este motivo, con echa 1 de marzo de 2000, mantuvo una conversación con Francisco cuando éste estaba hablando con un tal Macarra que era amigo de esta pareja, y donde Macarra decía a Francisco que había estado hablando con Raquel , y que ésta le había manifestado que no entendía la forma de trabajar de Francisco y que no tienen ni idea de cómo se va a trabajar, contestando Francisco que a ella no le importa el modo en que ellos trabajan, que lo que importa es "tener ganancias, porque si no vale la pena menearnos" y posteriormente hablaron sobre el precio que sería conveniente "lo que viniera aquí", a tres y medio, sin preocuparnos que estaba todo tirado fuera...entonces lo que hay que intentar es sacarlo, lo más bajo posible, a tres todo lo más, dos con ocho, dos con seis osea...como...a como...a como lo hacen desde allí".

En un momento determinado de tal conversación se puso Raquel al teléfono hablando con Francisco , diciendo éste "mira que yo te dije a ti que tu intentaras sacarlo lo más barato posible, pero que no les dijera el precio que aquí se venden, porque sino aquellos empiezan a apretar" Raquel respondió "ah, claro". Francisco dijo "claro eso es lo que yo te dije... aquí lo tenemos vendido a tres y medio...pero lo que tienes que intentar es sacarlo más...mucho más barato"· Raquel respondió "sí".

Francisco dijo "contra más barato, más ganamos" respondiendo Raquel "Ah, claro que sí...pues entonces yo metí la pata, Francisco ...y posiblemente sea para la otra semana miércoles o jueves ya...".

Seguidamente Francisco d instrucción a Raquel sobre los precios de adquisición, quedando en que se pactara como máximo entres", diciendo "trayéndolo ellos, menedándose ellos... y dejándolo y pasarselo a Íñigo , sin tener que preocuparnos de ello, ni de nada".

Raquel contestó" ah, bien" y Francisco indicó "porque sinos tenemos que preocupar de ellos y eso...luego hay que pagar hoteles y hay que pagar de todo"(folio 56).

Coin fecha 28 de abril de 2000, Emilio hizo una llamada a Raquel , preguntando por Francisco , respondiendo Marcel aunque no estaba, y diciendo posteriormente Emilio : es que me han ofrecido una cosa, pero es que hay que ir..ya,, si lo queremos" pidiéndo el que la llamara urgentemente. >

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, como autores de un delito Contra la Salud Pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los siguientes:

A Francisco a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial por el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo, y a la pena de multa de 12,020.24€ (2.000.000 ptas) con arresto sustitutorio para caso de impago de 1 día por cada 90.15€ (15.000ptas) impagadas, así como al pago de 1/5 de las costas de la presente causa.

A Emilio , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial por el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a la pena de 12.020.24€ (2.000.000 ptas) de multa con arresto sustitutorio para caso de impago de 1 día por cada fracción de 90.15€ (15.000 ptas) impagadas, así como al pago de 1/5 de las costas de la causa.

A Carlos Manuel a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante igual tiempo, multa de 4,509.70E (750.351 ptas), con arresto sustitutorio para caso de impago de 1 día por cada fracción de 90.15€ (15.000 ptas) impagada, así como al pago de 1/5 parte de las costas de la causa.

CONDENAMOS a las acusadas Sara , y Raquel en concepto de cómplices del mismo delito, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión para cada una de ellas, con la inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y multa de 6.611.13€ (1.100.000 ptas), con arresto sustitutorio para caso de impago de 1 día por cada fracción de 90.15 € (15.000 ptas) impagadas de tal multa, así como al pago, a cada una de ellas, de 1/5 parte de las costas de la presente causa.

Se decreta el comiso de la balanza, y se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas si no se hubiera hecho ya.

Se acuerda proceder a la adopción de las medidas cautelares sobre las que hubieren podido adoptarse, si éstas resultaren insuficiente, sobre el patrimonio de los acusados y, hasta que esta sentencia llegare a alcanzar firmeza, para lo cual ábranse las oportunas piezas si no se hubiere hecho por el Juez de Instrucción.

Firme que sea la presente resolución remítase las hojas correspondientes para la anotación en el Registro Central de Penados y Rebeldes de la presente condena.

Se abona a cada acusado el tiempo pasado bajo prisión provisional, como tiempo efectivo de la pena cumplida, para el caso de que la presente condena ganare firmeza.

Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Emilio , Carlos Manuel , Francisco , Sara , Raquel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Francisco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, se denuncia, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en proceso de obtención de las conversaciones telefónicas.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva en la individualización de la pena impuesta al recurrente, superior a la impuesta al resto de condenados por el mismo delito.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba médica obrante al f. 829 en relación con los 803, 817, 826 y 827.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación de los arts. 20.2 o 21.2 del CP vista la toxicomanía del recurrente.

La representación del recurrente Emilio , formalizó su recurso alegando, los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la prueba de escuchas telefónicas.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia, error en la apreciación de la prueba con apoyo en el nº 2 del art. 849 sobre las transcripciones de las grabaciones.

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr se denuncia falta de claridad en el relato de hechos probados y predeterminación del fallo.

La representación de la acusada Sara , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la prueba de escuchas telefónicas.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia, error en la apreciación de la prueba con apoyo en el nº 2 del art. 849.

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECr., en la sentencia recurrida no se expresa claramente cuales son los hechos que se declaran probados, por predeterminación del fallo.

Y la representación de Carlos Manuel formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la prueba de escuchas telefónicas.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.21 de la LECr, se denuncia, error en la apreciación de la prueba con apoyo en el nº 2 del art. 849 sobre las transcripciones de las grabaciones.

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECr., en la sentencia recurrida no se expresa claramente cuales son los hechos que se declaran probados, por predeterminación del fallo.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta de toxicomanía previstas en los arts. 20.2 o 21.2 del CP.

La representación de Raquel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, se denuncia el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr, se denuncia falta de claridad en el relato de hechos probados, contradicción y predeterminación.

MOTIVO TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo dela art 849.1º y 2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba con base en una serie de documentos (conversaciones) y también en las declaraciones testificales y de la acusada y otras diligencias de la causa.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de octubre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.-CONSIDERACION PRELIMINAR

Los cinco recurrentes denuncian, en el ordinal primero de sus respectivos recursos, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y cuatro de ellos -todos excepto Raquel - se quejan, en el ordinal segundo, de la lesión de su derecho a un proceso con todas las garantías, garantizado, como aquel, en el art. 24.2 de la Constitución, basándose éste en la irregularidad de las intervenciones telefónicas. Exigencias metódicas aconsejan analizar primero esta segunda queja, y en ambos casos, evitar reiteraciones en los aspectos generales de la jurisprudencia de esta Sala, dada la lógica e inevitable repetición de los argumentos impugnativos de los recurrentes.

RECURSO DE Francisco

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el segundo motivo la infracción del art. 24.2 de la Constitución, que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, por la "nulidad de las escuchas telefónicas", producidas en la causa.

Se aduce que el recurrente se acogió a su "derecho constitucional a no declarar" y no reconoció, en ningún momento, ni la propiedad ni la posesión de los teléfonos que fueron intervenidos, por lo que no se le puede atribuir la titularidad de ninguno de ellos, ni su participación en las conversaciones registradas, tanto más cuando no hubo auténtico cotejo de voces al no estar presente los letrados de los acusados, y haber realizado la policía las transcripciones de lo grabado seleccionando lo que, a su juicio, era o no relevante.

La titularidad del teléfono se acreditó, aunque se niegue por el recurrente, por el informe de la compañía telefónica sin olvidar, como recuerda la combatida, que en muchas de las conversaciones escuchadas los interlocutores utilizaron sus propios nombres apareciendo frecuentemente el de Francisco .

2.- La "nulidad de las escuchas telefónicas" que se pretende no puede prosperar pues se realizaron cumpliendo todos los requisitos constitucionales y legales exigidos por la jurisprudencia reiterada de esta Sala, como fueron esencialmente, por lo que ahora importa, autorización judicial motivada y la proporcionalidad y justificación de la medida, lo que en el recurso, en realidad, no se cuestiona. Tampoco se cuestiona el control judicial de la medida para su correcta ejecución que también forma parte del núcleo constitucional (SSTC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02). Lo que se cuestiona son las supuestas irregularidades cometidas a posteriori, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, como son la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, lo que no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 CE, sin perjuicio de que les afecte o, no, a su eficacia probatoria. (En este sentido STS 1838/2002, de 17 de diciembre).

No trascienden de la condición de meras infracciones procesales, que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo pueden privar de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción. (S. 1151/2002 de 19 de junio).

En éste capítulo se incluyen la forma en que se lleve a cabo la transcripción de las grabaciones y quienes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en juicio de las conversaciones, es decir, en general, los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias antes mencionadas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías.

3.- En el presente caso, la escucha de las cintas grabadas e incorporadas originales a las actuaciones, como consta en el folio 670, se realizó por la Juez con asistencia del Secretario del Juzgado y una vez contrastado que las transcripciones realizadas coincidían con el original "cuyo contenido consta subrayado por tener relación con la causa y servir de base de los correspondientes interrogatorios". La diligencia se practicó, a instancia del Fiscal, en el trámite del art. 790.2º de la LECr (folio 644 vuelto) y los defensores de los acusados, y el propio Fiscal, no asistieron, por no haber sido convocados expresamente, como hubiera sido preferible y conveniente para configurarse contradictoriamente como prueba preconstituida y anticipada, aunque a las partes si se les notificó una providencia anterior en la que se ordenaba a la policía que facilitara un reproductor de cintas magnetofónicas (folios 650 y 656 a 658). En todo caso, autenticadas, bajo la fe del secretario, se constituyeron en documento hábil para acceder al juicio oral en el que tanto si se leen, como ocurrió en el presente caso, como si se oyen, satisfacen cumplidamente la garantía de contradicción.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se denuncia en el primer motivo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la Constitución, basándose en que la escasa cantidad de droga que se halló en su domicilio conyugal estaba destinada al consumo propio y de su esposa, Raquel , y en que los instrumentos hallados se usaban para la dosificación de ese autoconsumo compartido.

En el apartado primero del relato fáctico se hace constar que a Francisco se le ocupó cocaína, con un peso de 85Ž94 gs de una pureza del 42% y hachís en un peso de 8Ž55 gs en su domicilio con unas bolsas de plástico que tenían cortes circulares ya preparados para envolturas de papelinas, y cuatro sobres de "manicol", conocida sustancia para el corte de la droga. En la finca de caballos de su propiedad se encontraron cuatro papelinas de cocaína con peso de 5,18 grs. y pureza de 39% y con idéntico fleje de cierre que se había encontrado en el registro domiciliario. En el fundamento segundo B) la Sala de instancia destaca las naturales reservas que origina la lectura del dictamen médico forense de 16 de febrero de 2001 sobre la toxicomanía del acusado, por tratarse de conclusiones sin el menor soporte objetivo para determinar un diagnóstico de adicción a drogas y subraya que la cocaína ocupada, tanto por su cantidad como por su pureza, sobrepasaba el parámetro de tenencia para el consumo, lo que permite inferir su destino al tráfico, conclusión razonable la del Tribunal sentenciador, partiendo del consumo medio diario de 1`5 grs, de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología ( Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001).

La cantidad de droga poseída, por las circunstancias de la posesión, las balanzas de precisión y utillaje auxiliar de distribución también ocupados (facta concludentida) corroboran el contenido de las conversaciones interceptadas al recurrente con otros acusados, minuciosamente recogidas en los hechos probados. El Tribunal sentenciador ha podido inferir racionalmente que el recurrente pensaba destinarla a la distribución a terceras personas, sin que tal conclusión pueda ser tachada de absurda o arbitraria.

La prueba constitucionalmente legítima y legalmente practicada fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se denuncia en el tercer motivo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ la infracción del art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva por habérsele impuesto una pena superior a la de los otros dos condenados, siendo igual su participación en lo hechos, lo que infringe también este principio.

Las circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho son los criterios para la individualización de las penas que el Tribunal debe tener en cuenta, como establece el art. 66.1ª del CP y razona la Sala a quo en el fundamento quinto al atribuir mayor protagonismo a este recurrente. El artículo 66.1ª se refiere a las circunstancias personales de toda índole y son de distinta naturaleza de las que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como la concurrencia o no de la circunstancia agravante de reincidencia. Dentro de ese marco individualizador de discrecionalidad fundada la existencia de algún antecedente penal que no configure reincidencia en el sentido técnico-jurídico de agravante del art. 22 ni con los efectos de ésta, puede ser tenido en cuenta por el Tribunal con efectos puramente individualizadores, como sucede en este caso, en que se impone al recurrente cinco años y a Emilio y a Carlos Manuel cuatro años y seis meses de prisión, por tener aquel y no estos una condena penal anterior, sin llegar al límite de la mitad inferior que es de 3 a 6 años, además de su destacado protagonismo en los hechos ya subrayado.

Como señala el Ministerio Fiscal, en el proceso de individualización de las penas, juegan una serie de factores que actúan al margen de las reglas más rígidas y estrictas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Es doctrina de esta Sala y del TC que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba médica obrante al folio 829 (en relación con los 803, 817, 826 y 827) porque la perito, Sra. Ana no estaba capacitada para deponer en el concepto en que fue llamada por estar afectada de una profunda depresión.

No incurrió en ningún error el Tribunal al incorporar al relato fáctico esta pericia cuyo informe escrito por la perito se realizó con anterioridad a la depresión que se denuncia, y por tanto, al tiempo de emitirlo. Tampoco se acredita con documento literosuficiente. Tampoco se acredita con documento literosuficiente que esa depresión afectara a la capacidad intelectiva de la perito cuando ratificó su informe en el juicio oral.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- 1.- En el quinto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación de los arts. 20.2 o 21.2 del CP, dada la toxicomanía del recurrente, según los informes del médico- forense, sin que en la sentencia se haga referencia a esta circunstancia, como eximente o atenuante.

En efecto, nada dice el relato de hechos probados a este respecto, lo que impide su alegación en la vía casacional elegida.

En el fundamento cuarto, sin embargo, se rechaza expresamente la apreciación de la pretendida toxicomanía no solo porque considera "discutible detección forense en base a referencias exclusivamente subjetivas de los acusados" sino porque el informe del propio forense descarta síndrome de abstinencia, o intoxicaciones agudas o programas de deshabituación, lo que nos sitúa ante un simple consumidor y no adicto con adicción intensa y prolongada en el tiempo.

2.- El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98, reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulasado por la dependencia desde los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/02, 8 noviembre).

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Emilio

SEPTIMO.-1.- En el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, en coincidencia esencial con igual motivo del recurso de Francisco , censurando la falta de control judicial en aspectos concretos de las intervenciones telefónicas pero reconociendo que las órdenes de intervención del Juez Instructor fueron irreprochables.

Lo que se denuncia se refiere a cuestiones puntuales de la práctica de la prueba como la necesidad de la audición y transcripción de la totalidad de las cintas en presencia judicial y la necesidad también de prueba pericial fonográfica para la identificación de las voces.

2.- Las cintas magnetofónicas originales que recogen las conversaciones de los acusados constituyen un auténtico y genuino documento según la definición que de éste nos ofrece el art. 26 CP, puesto que dichas cintas magnetofónicas no son otra cosa que un soporte material que contienen datos, hechos y narraciones con eficacia probatoria. En tal sentido, las grabaciones magnetofónicas constituyen, pues, un documento susceptible de ser valorado como prueba en el proceso; en este caso, como prueba de naturaleza documental. Y, como toda prueba documental, habrá de practicarse en forma que permita acceder a su contenido para conocer y extraer los datos que se albergan en el soporte al que están incorporados. Es decir, es menester "interpretar" el continente para aprehender el contenido, pero siendo éste el objetivo final de la práctica de la prueba. (S. 3-11-1997 citada por la S 361/2001 de 26 de marzo).

Como se dice en la sentencia citada de 3 de noviembre de 1997 y recuerda la S. 775/2001 de 10 de mayo, la identidad de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema español admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria.

Señala la sentencia de 16 de febrero de 2000 y reitera la S. 1784/02 de 25 de octubre que, en relación a la vulneración del derecho a la intimidad por quebrantamiento del art. 18-3º de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas, debe recordarse que son dos los controles a verificar, y que ambos tienen diferente valor.

En primer lugar existen unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido, como ya se ha indicado, al analizar el motivo segundo del recurso de Francisco , hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, como sucede con el tráfico de drogas perseguido en el caso actual.

Una vez superados estos controles en clave constitucional, que se refieren a la obtención de la prueba y que aquí no se discuten, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien íntegra o de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material par las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, constituye lo que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción (S. citada 1784/2002 de 25 de octubre. En el mismo sentido STC 92/2000 de 10 de abril).

3.- En el caso enjuiciado, la ausencia de un cotejo de voces y una pericia fonográfica sobre ellas, cuando ninguna parte la interesó y no desde luego las que negaban la identidad de las voces policialmente atribuida, en nada afecta a la validez constitucional o procesal de la prueba de escuchas telefónicas, todo lo cual es de particular aplicación a quien como el recurrente ni siquiera llegó a negar la identidad de la voz que se le atribuía ni su participación en las cintas, limitándose a no reconocerlas, por no haberlas oido o no recordarlas.

Como destaca el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el cotejo obrante al folio 650 de la causa realizado por el Secretario del Juzgado de Instrucción garantiza la coincidencia de las cintas originales presentadas en el mismo por la Policía con las transcripciones que se leyeron en el juicio oral y constituyen una de las pruebas básicas de la acusación.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el motivo primero la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución por falta de la más mínima de actividad probatoria en que basar la condena, pues no lo fueron los registros negativos efectuados en el domicilio y local de negocio del recurrente, ni las grabaciones telefónicas.

Las conversaciones intervenidas, constituyen respecto de este acusado la prueba esencial de la acusación y la base de su condena al evidenciar su condición de socio de Francisco y el acuerdo entre ellos y su conjunta dedicación a actividades de tráfico y distribución de drogas tóxicas y con los otros acusados. Constituyen un elemento probatorio legítimamente valorado por el juzgador para formar su convicción como resulta de los pasajes de las grabaciones que el Tribunal a quo cita en los hechos probados y en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que recogen diferentes fragmentos de conversaciones y cuyo contenido incriminatorio -a pesar del habitual lenguaje críptico utilizado- resulta bien expresivo.

Hay que recordar, una vez más que el fedatario judicial acredita al folio 670 la total concordancia de las transcripciones con el contenido de las cintas originales, disimulado mediante un lenguaje pretendidamente "en clave" o "encriptado fácilmente identificable. La transcripción del contenido de parte de las conversaciones en el relato de hechos probados de la sentencia facilita la labor de constatar la racionalidad de la incriminación toda vez que obra en la causa la íntegra transcripción de las conversaciones, cuya mera lectura permite constatar la plena participación del recurrente en operaciones de tráfico clandestino y altamente lucrativo con la corroboración objetiva del hallazgo de droga y útiles de distribución efectuado en el domicilio de Francisco , lo que desvirtúa la presunción de inocencia alegada.

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia en el motivo tercero error de hecho en la apreciación de la prueba con apoyo en determinados extremos de las tnrascripciones de las grabaciones ( que designa como apartados A), B), C), D), E), F), G), H), I), una serie de declaraciones testificales, tanto sumariales como vertidas en el plenario(J), N),Ñ, O), P), Q), R) documentos sobre adquisición ropa y viajes en relación con la boutique de Sara (K) y actas de entrada y registro negativas (L) y (M).

No son documentos habilitantes del cauce procesal elegido las declaraciones que aquí se invocan y que únicamente están documentadas en la causa sin perder por ello su carácter de prueba personal ni adquirir la nota de veracidad en cuanto al contenido.

Como señala el Fiscal, tampoco son propiamente documentos las diligencias de entrada y registro, cuyo contenido, como el del atestado se ha incorporado a la causa a través de la testifical de los agentes que las practicaron. Por otra parte, su resultado meramente negativo no ha sido tenido en cuenta de ninguna forma incriminatoria para el acusado.

El único soporte documental de la denuncia de error son los documentos aportados sobre la adquisición de ropa y viajes en razón del negocio de Sara y los particulares reseñados de las transcripciones de las cintas.

Siendo precisamente esas transcripciones la prueba fundamental de la condena, hasta el punto de incorporarse literalmente al relato de hechos probados, difícilmente pueden acreditar el error puntual que por este motivo puede denunciarse. Las conclusiones a las que llega el recurrente al analizar determinados particulares de las transcripciones, siempre en relación con su personal valoración de extremos entresacados de otras pruebas, quedan contradichas por el contenido global de las conversaciones en las que constantemente se evidencia la alusión, apenas velada, a los lucrativos negocios en relación con mercancías prohibidas que ocupaban a Emilio y Francisco .

Ninguno de ellos, por lo demás, tienen el carácter de literosuficientes con poder demostrativo de lo que se pretende sin necesidad de añadirle mayores reflexiones o conjeturas.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECr se denuncia en el motivo cuarto falta de claridad en el relato de hechos probados y predeterminación del fallo. Se formula al hilo de lo alegado en el motivo segundo, del que es reiteración insistiendo en la nulidad de las escuchas telefónicas, ya analizadas en los fundamentos segundo y séptimo de esta sentencia.

Ni la falta de claridad ni la predeterminación se observan en el relato de hechos de la sentencia, sin que el recurrente señale, como debería haber hecho, qué expresiones o pasajes son los que a su juicio adolecen de tales vicios.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Carlos Manuel

UNDECIMO.- Este recurrente es hermano de la también recurrente Sara que es, a su vez, compañera de Emilio . Los tres recursos, bajo una misma dirección jurídica, son idénticos incluso en su redacción literal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia en el primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y es reproducción del homólogo de Emilio .

La actividad probatoria de cargo fue también las grabaciones de las conversaciones telefónicas, analizadas en los fundamentos 3º y 8º de esta sentencia, corroboradas por la ocupación en el domicilio del recurrente de 16Ž40 gramos de cocaína, 125Ž33 gramos de hachís, 8 comprimidos de éxtasis (MDMA), con un peso de 1Ž99 gr, una balanza de precisión y 3 tubos de Lacterol, normalmente utilizado para la mezcla y distribución de cocaína.

En las conversaciones telefónicas de modo constante se alude a la adquisición de partidas de "algo", a la forma en que se hará, al precio o al interés y ganancia, en lenguaje cifrado pero expresivo sobre el tráfico ilícito que se trataba de encubrir.

La inferencia de la Sala a quo satisface el canon de racionalidad exigible para deducir y explicar la existencia de prueba, lícita y contradictoriamente practicada, para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

DUODECIMO.- Los motivos segundo, tercero y cuarto en su fundamentación y argumentación impugnativa coinciden exactamente con los articulados bajo los mismos ordinales en el recurso anteriormente examinados de Emilio . Nos remitimos a lo expuesto, en los fundamentos séptimo, noveno y décimo de esta sentencia.

DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr en el motivo quinto se denuncia la indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta de toxicomanía previstas en los arts. 20.2 o 21.2 del CP.

Nada se dice en el relato d hechos probados de la posible existencia de la adicción alegada. En el fundamento cuarto únicamente se reconoce que existe un dictamen sobre Carlos Manuel indicando sus antecedentes de trastornos por consumo de cannabis y cocaína, sin que exista otra objetivación que los restos de cannabis en su orina, y que su propia esposa ignoraba que fuera consumidor de cocaína. El Tribunal no consideró acreditado siquiera el consumo de cocaína, cuanto menos la adicción grave que requiere la atenuante simple, ni la afección de facultades mentales grave o leve, indispensable en la atenuante y desde luego en ambas modalidades de eximente, como se expuso al analizar el motivo quinto del recurso de Francisco en el fundamento sexto de esta sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Sara

DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el motivo primero, la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, exactamente con la misma argumentación que los recurrentes Emilio y Carlos Manuel , insistiendo en la falta de prueba válida para fundar la condena.

Hay que recordar, otra vez, que las transcripciones de las conversaciones grabadas a todos los acusados y concretamente a Sara , como se ha analizado en los anteriores recursos, fue legalmente obtenida y válidamente introducida en la causa mediante el cotejo, bajo la fe pública del Secretario del Juzgado, con las cintas originales remitidos por la Guardia Civil, y válidamente contradicha en el juicio oral donde las partes pudieron solicitar la lectura de cuantos extremos les hubiera interesado.

El carácter racionalmente incriminatorio de la valoración que hace la Sala se evidencia por la mera lectura de las transcripciones, particularmente de las conversaciones entre Emilio y Carlos Manuel , como la de 14 de marzo de 2000, que aluden a Sara , evidenciando su conocimiento de las operaciones y negocios que realizaban, o la que realiza la propia recurrente desde el teléfono de su compañero Emilio a Carlos Manuel .

La Sala razona que en la conversación de 7 de marzo de 2000 se acredita que iba a sacar del banco medio millón de pesetas, siguiendo las instrucciones de Emilio , para entregárselo a su hermano Carlos Manuel , conociendo a la perfección qué destino iba a tener tal cantidad, por cuanto hasta que se interesaba por las ganancias que podrían obtener por el empleo de ese medio millón de pesetas, resultando de todo punto inverosímil que se estuvieren refiriendo a la compra por encargo, a través de su hermano, de un "fardo" de ropa, pues al margen de que tal forma de emplear, como si fuera al peso, no se corresponde con la dirección de una "boutique" que por sentido comercial la elección del género deviene como esencial, tal justificación se revelaba como manifiestamente incierta en atención a los pasajes ulteriores de tal grabación, donde Emilio decide que ellos irán ese mismo día a Barcelona, justificándolo con la posibilidad de adquirir entre todos "un paquete". Es decir, no existía la menor necesidad de entregar nada a su hermano para que éste fuera a Barcelona a comprar ropa, puesto que al final iban a ir ellos también.

De todo ello, más las inversiones realizadas por Sara en poco tiempo, infiere el Tribunal sentenciador racionalmente que conocía las actividades de su compañero sentimental y de su hermano y que, eventualmente, participaba en ellas con funciones accesorias, como el acompañamiento o la prestación de su negocio de moda como cobertura de aquellas, en relación con la corroboración objetiva que supone el hallazgo de la droga, siquiera en escasa cantidad, en el domicilio de uno de los procesados, resulta plenamente concordante con la lógica y las pautas de la experiencia común, por lo que la presunción invocada quedó válidamente enervada.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Los motivos, segundo tercero y cuarto de Sara coinciden literalmente con los articulados bajo los mismos ordinales en los recursos de Emilio y Carlos Manuel anteriormente examinados. Nos remitimos a lo expuesto en aquellos para acordar la desestimación de estos.

RECURSO Raquel

DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.2º y 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el motivo primero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Es la única recurrente de las cinco, como se adelantó en la reflexión preliminar y merece ser subrayada, que reconoce que "en el presente caso existieron elementos probatorios de cargo lícitamente obtenidos (intervenciones telefónicas y seguimientos policiales) y lícitamente aportados al proceso (audición de las cintas y declaraciones testificales de los policías, ambas pruebas realizadas en el juicio oral)". Añade, sin embargo, que tales elementos probatorios, en el caso de Raquel , no pasan de meras sospechas, siendo perfectamente posible pensar que se limitase a repetir las instrucciones recibidas ignorando su verdadero alcance y finalidad.

Alega también, con razón, que una condena no se puede basar, en la convivencia con el autor material del tráfico. Este dato no ha sido considerado como determinante de la condena sino como un indicio más. Otros han sido los hallazgos realizados, en el domicilio común con Francisco , de estupefacientes y el utillaje auxiliar para su distribución y, fundamentalmente, el contenido de la conversación sostenida por su compañero sentimental Francisco el 1 de marzo de 2000 en la que alude a Raquel como la persona que conoce y aprueba sus actividades y sólo está interesada en obtener la mayor ganancia posible, hasta el punto que la Sala a quo se planteó si su participación en la fijación del precio de la droga a comprar para obtener la mayor ganancia -como se dice en el fundamento 3ºC- merecía la calificación de autora por cooperación necesaria. Esa conversación que sostiene Francisco y la recurrente, en la misma llamada, ilustra sobre su participación en los hechos como se razona en la combatida con criterio lógico y fundado,º ajustado a las normas de la experiencia.

Hubo, en suma, actividad probatoria de cargo, legalmente practicada que desvirtuó la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECr se denuncia, en el motivo segundo falta de claridad en el relato de hechos probados, contradicción de los mismos y predeterminación del fallo.

La denuncia en su triple vertiente no puede prosperar porque desconociendo totalmente la naturaleza puramente procesal de los tres vicios que invoca, se argumenta la falta de prueba, con reiteración, por otra parte, de lo alegado en el motivo anterior.

No se constata la falta de claridad ni contradicción con la lectura del "factum", esto es, "que estaba al tanto de las actividades de Francisco en relación con las substancias intervenidas", que le interesaban las ganancias de tales actividades según Francisco en la conversación de 1 de marzo de 2000 transcrita, y que se prestaba a cooperar en el incremento de las ganancias al aceptar las sugerencias de Francisco en tal sentido sobre la forma de venta, el ofrecimiento del precio y la fijación de éste, lo que efectivamente realizaba como acredita el contenido de la conversación de 28 de abril de 2000, transcrito en el relato.

Las expresiones utilizadas no prejuzgan el fallo pues ni siquiera contienen, los términos del tipo penal aplicado y pertenecen al acervo común del lenguaje coloquial.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- En los motivos tercero y cuarto, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba con base en las conversaciones telefónicas, en declaraciones testificales y de la acusada y otras diligencias de la causa, que no pueden prosperar por las razones expuestas al analizar los motivos articulados bajo el ordinal tercero de los recursos de Emilio y Carlos Manuel e Sara . Se menciona también el art. 849.1º "pro forma" pues ni se explica ni se desarrolla.

El motivo ha de ser desestimado.

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de los acusados Emilio , Carlos Manuel , Francisco , Sara , Raquel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, con fecha veintitrés de febrero de dos mil dos, en causa seguida a los mismos en el Procedimiento Abreviado 106/00 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vinaroz, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Cond-Pumpido Tourón José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.