Sentencia Penal Nº 147/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig

Sumario nº 1/02

Rollo de Sala nº 7/02

Delito: Tenencia Ilícita de Armas y Homicidio.

S E N T E N C I A Núm. 147

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 1/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito Homicidio y Tenencia Ilícita de Armas, contra Leonardo , hijo de Ricardo y Dolores, de 54 años de edad, natural de Tanger (Marruecos) y vecino de El Moralet (Alicante), con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado durante su tramitación, representado por el Procurador D. Manuel Palacios Cerdán y defendido por el Letrado D. Evaristo Llanos Sola, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Joaquín Alarcón Escribano, actuando como Ponente el Iltmo. Magistrado D. ALBERTO FACORRO ALONSO.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atEstado del equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de San Juan , que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 505/97, por el juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Sumario 1/02 en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Leonardo, teniendo lugar el juicio oral los pasados días 22, 23 y 24 de marzo de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Homicidio y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas, de los artículos 138 y 564-1.1º y 2.1º del Código Penal, delito del que consideró autor al Procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Leonardo una pena de 12 años de prisión por el primer delito, 2 años y 6 meses de prisión, por el segundo , y costas, con indemnización de 20 millones de pesetas a Fátima y 5 millones de pesetas a cada uno de los hijos de la víctima.

Tercero.- La defensa del procesado, en igual trámite solicitó por el primer delito su absolución, y alternativamente calificándolo como Homicidio por imprudencia la pena de 3 meses de Prisión. Y por el delito de Tenencia Ilícita de Armas la pena de 2 meses de Prisión por la concurrencia de las circunstancias atenuantes alegadas.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El día 15 de marzo de 1.997, previo concierto telefónico entre Octavio y el procesado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables accedieron al taller mecánico de éste, sito en la calle La Huerta num. 7 de San Vicente del Raspeig, Octavio y Pedro Francisco, con la finalidad de adquirir una partida de Cocaína y con el designio de defraudar a Leonardo en el pago del precio convenido , bien entregándole menor cantidad o empleando medios de pago ficticios.

Ya en el taller y habiéndoles entregado Leonardo una caja de cartón de galletas Cuetara conteniendo la sustancia, al descubrir el medio y forma de pago, se entabló una discusión entre ellos , en el curso de la cual Pedro Francisco efectuó un disparo con una pistola FN Browning que portaba que impactó en la pierna izquierda de Leonardo, dándose ambos a la fuga en el automóvil R-19 con el que habían llegado, portando ambos armas de fuego en la mano y llevándose la referida caja de galletas.

Leonardo lejos de amilanarse ante dicha situación y ataque sufrido salió en su persecución , pese ha haberse efectuado dos disparos más, logrando introducirse en el automóvil con intención de recuperar la droga transmitida, forcejeando en su interior con ambos que esgrimían las pistolas, logrando arrebatar la que portaba Pedro Francisco que cayó a los píes de Octavio que conducía el vehículo, continuando el forcejeo con éste, que perdió el control del vehículo yendo a colisionar con otro que se hallaba aparcado, en cuyo momento y a consecuencia del forcejeo y del choque se disparó el arma que portaba Octavio penetrando el proyectil en la zona parietal derecha de su cráneo, produciéndole destrozos en el cerebro que ocasionaron su inmediato fallecimiento.

A continuación Leonardo se apeó del vehículo y se marchó corriendo portando la caja de galletas, que no soltó pese a haberse caído a consecuencia de la cojera producida por el impacto de bala en su pierna , refugiándose en su taller , en el que se ocultó, incluso durante la inspección de la guardia Civil que acudió al mismo.

Pedro Francisco que recogió la pistola de Octavio que había caído sobre sus piernas, al ir sentado en el asiento del copiloto también se dio a la fuga, portando dicha arma, y dirigiéndose hacia el automóvil Mercedes 190 que conducía Ana María y que se hallaba aparcado en las inmediaciones , montó en el mismo, yendo ambos hacia Alicante, donde dejan el vehículo y posteriormente en un taxi se dirigieron a Huercal Overa, donde Pedro Francisco en presencia de Ana María narró lo sucedido a su hermano.

En inspección efectuada el mismo día de los hechos en el taller del procesado se localizó y ocupó la caja de cartón, encontrándose restos de Cocaína cuya naturaleza reconoció el propio acusado. El día 17 de marzo en inspección ocular practicada en el local sito en la C/ La Huerta 92 , alquilado por Leonardo se intervino:

Una caja de cartuchos Marca Saga, calibre 38,12 mms.

Dos cajas marca Santa Barbara, calibre 38.

Una caja de 50 cartuchos calibre 38, marca Santa Barbara.

Una caja de 50 cartuchos calibre 38, marca Lillier-Bellor.

24 cartuchos del calibre 38 especial marca Santa Barbara.

13 cartuchos del calibre 38 especial marca HP.

30 cartuchos calibre 38 especial marca Wincherter.

El día 16 de marzo tras una declaración de Leonardo efectuada a las 3,45 horas, los instructores del atestado y por indicaciones del mismo hallan en el interior de un bote de grasa y en el taller sito en la C/ La huerta num.4:

Una pistola semiautomática marca Unique , de 7,65 mms. Con nº162797, aún cargada con nueve cartuchos de 7,65 mms., marca Geco.

Una pistola semiautomática marca Astra, de 9 mms., corta, con nº 8280 ¡, con un cargador que contenía 6 cartuchos metálicos marca SB-T del año 1.975 , presenta limado su número de fabricación.

Un cañón de una pistola de 9 mms., corta, nº 8380.

Una caja de 8 cartuchos de fogueo de 8 mms.

Estando las dos pistolas en buen Estado de conservación y funcionamiento.

Fundamentos

Primero.- La Sala ha obtenido la convicción acerca de los hechos que se declaran como probados, y de la forma de desarrollo de los mismos, de las declaraciones de los testigos, ajenos a ellos pero que presenciaron la colisión del vehículo, el forcejeo interior y la salida del procesado y de Pedro Francisco del mismo, así como la situación previa que ocupaban y los objetos que portaba cada uno, y de la declaración de la testigo Ana María, compañera sentimental de Pedro Francisco, al momento de los hechos , y que presenció y oyó la narración de los mismos efectuada por aquél a poco tiempo de su desarrollo, que merece una especial credibilidad, aunque sea testigo de referencia, por la firmeza y rotundidad de su deposición, en contraste con la dubitativa, contradictoria y auto exculpatoria de Pedro Francisco en el acto del juicio oral, y por coincidir en sus detalles con las manifestaciones de los testigos antes referidos, y de los que se desprende con total evidencia y paladina claridad el propósito que guiaba a Octavio y Pedro Francisco en su acceso al taller, la propiedad del arma intervenida en el vehículo , y la portada por Pedro Francisco en su huida, así como la forma y arma con que se efectuó el disparo letal.

Habiéndose ratificado tal valoración de la prueba testifical por los informes forenses y balísticos y del Instituto Nacional de Toxicología, en relación a la causa de la muerte, y zona y trayectoria del proyectil, identificación de arma, vainas y proyectiles hallados en el vehículo y la vía pública anexa al taller, de la sangre existente en dicha zona, y de los restos de sustancia tóxica , cocaína, hallada en la caja de galletas, motivo y objeto de la violentas conductas descritas.

Segundo.- Los hechos declarados como probados no son legalmente constitutivos del delito objeto de acusación previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, pues como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia 24 de octubre de 2.000, habiéndose ocasionado el disparo de una manera causal en el fragor del forcejeo, y sin que en ningún momento Leonardo hubiera apretado el gatillo voluntariamente, ya que el arma se disparó sosteniéndola el fallecido, como resulta del informe del Instituto de Toxicología que apreció restos del componente del fulminante en las manos y siendo la conducta descrita en dicho precepto propia de una acción dolosa y guiada por el propósito de matar ni tal acción ni tal ánimo homicida puede apreciarse en los hechos descritos dado que el acusado no sólo no quiso disparar contra la víctima , con ánimo de causarle la muerte, sino que ni siquiera disparó, al haberse producido el disparo de forma accidental en el forcejeo y lucha por evitar la utilización de la pistola, de donde es preciso concluir que no cabe apreciar en la conducta enjuiciada ni un dolo directo, ni siquiera un dolo eventual , no siendo apreciable tampoco la comisión del delito previsto y penado en el art. 142 del citado cuerpo legal, de Imprudencia Grave con resultado de muerte, pues como asimismo tiene declarado la Doctrina del Tribunal Supremo en los delitos de resultado para solucionar los problemas de relación de causalidad ha de acudirse al concepto de imputación objetiva , entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se hubiese producido, existiendo dicha imputación objetiva cuando el sujeto cuya responsabilidad se demanda, origina con su comportamiento un riesgo y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, y en el supuesto de autos no puede apreciarse la creación de ese riesgo , pues el procesado se introdujo en el vehículo tras haber sufrido la agresión y herida por arma de fuego, guiado únicamente por su afán recuperatorio de la caja de galletas y su contenido y desprovisto de armas, por lo que no le es achacable el manejo de las armas de fuego que empuñaban el fallecido y su acompañante, que por la peligrosidad que entrañan si son originadoras de esa situación de riesgo , totalmente ajena a su actuación, por lo que procede absolverle del delito de Homicidio del que era objeto de acusación.

Tercero.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de Tenencia Ilícita de Armas previsto y penado en el art. 564.1-2º del Código Penal al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo es decir su posesión material y la disponibilidad de las mismas sin licencia y guía de pertenencia exigidos en el reglamento de Armas dadas las características de las intervenidas, sin que pueda estimarse el subtipo agravado objeto de acusación, al no existir prueba alguna que justifique la intervención en el borrado o limado del número de serie, ni el conocimiento de tal circunstancia, atendiendo al lugar de ocultación y a la antigüedad de las armas.

Cuarto.- Del expresado delito de Tenencia Ilícita de Armas es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Leonardo por su participación directa , material y voluntaria en dicha posesión antirreglamentaria a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Quinto.- En la ejecución de dicho delito, y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurre la atenuante del num. 4 del art. 21 del Código Penal, al haberse hallado las armas por su confesión a la Guardia Civil, que investigaba el Homicidio y tras haber inspeccionado esta fuerza, sin resultado los talleres de que era titular el procesado, no apreciándose las Dilaciones Indebidas por la complejidad de la investigación, las dificultades procesales y los numerosos incidentes de competencia y jurisdicción suscitados, así como por las suspensiones por motivos ajenos a la instrucción y trámite.

Sexto.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado el pago de las costas de este proceso en su mitad.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos Absolver y absolvemos al procesado Leonardo del delito de Homicidio de que era objeto de acusación y debemos Condenar y condenamos al mismo como autor responsable de un delito de Tenencia Ilícita de Armas con la concurrencia de la atenuante del número cuarto del art. 21 del Código Penal de Confesión como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de Prisión con su accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicha pena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se decreta el comiso de las armas intervenidas al procesado.

Reclámese del juzgado Instructor, previa formación, en su caso , por el mismo la pieza civil de esta causa penal.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.