Sentencia Penal Nº 147/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 52/2006 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00147/2006

SENTENCIA Nº 147/2.006

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.Santiago Pérez Legasa

MAGISTRADOS

D.Rubén Blasco Obedé

D. Antonio Eloy López Millán

D.Francisco Javier Cantero Aríztegui

En la ciudad de Zaragoza, a dos de Mayo de dos mil seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias nº 256 de 2005, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo núm. 52 de 2006, seguidas por delito de violencia familiar y otros, siendo apelantes Franco y Ángeles, representados por el Procurador Sr. Isiegas Gerner y defendidos por el Letrado Sr. Hidalgo Alcay, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL y Gustavo, representado por la Procuradora Sra. Viñuales Royo, y defendido por la Letrada Sra. Del Río Esteban, y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gustavo como responsable en concepto de autor de un delito de violencia familiar, previsto y penado en el art 153.2 del Código penal y de una falta de amenazas del art 620.2° del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del n° 6 en relación con el n° 1 del art 21 y con el n° 2 del art 20 , todos ellos del Código Penal, a las siguientes penas: por el delito, pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE O COMUNICARSE por cualquier medio con Franco, por tiempo de DOS AÑOS. Por la falta, pena de MULTA DE QUINCE DÍAS con una cuota diaria de seis euros (90 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas Deberá indemnizar a Franco en la cantidad de 60 euros más intereses legales y abonar la mitad de las costas públicas causadas, y dos terceras partes de las de la acusación particular.

Absolviéndole libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de quebrantamiento de medida del que ha sido acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas públicas causadas, y una tercera parte de las costas de la acusación particular.

Y debo condenar y condeno a Franco como responsable en concepto de autor de un delito de violencia familiar, previsto y penado en el art 153.2 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE O COMUNICARSE por cualquier medio con Gustavo, por tiempo de DOS AÑOS. Debiendo indemnizar a Gustavo en la cantidad de 30 euros más intereses legales y abonar una cuarta parte de las costas públicas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa Gustavo, los días 25 y 26 de diciembre de 2004 y los día 4 y 5 de mayo de 2005, si no le hubieran sido de abono en otra."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene los hechos probados que como tales se aceptan y se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la apelante, alegando como motivos del recurso los que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 25 de Abril de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivo del recurso, interpuesto por el Procurador Sr. Isiegas Gerner, relativo a la condena del Sr. Gustavo por un delito de quebrantamiento de medida cautelar.- Para llegar a un juicio de culpabilidad en el presente supuesto sería preciso valorar las declaraciones de los acusados y testigos prestados en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada ya que ha de considerarse la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de Septiembre, 41/2003, de 27 de Febrero (B.O.E. de 14 de Marzo), 68/2003, de 9 de Abril (B.O.E. de 13 de Mayo), 118/2003, de 16 de Junio; 189/2003, de 27 de Octubre, y 209/2003, de 1 de Diciembre (B.O.E. de 8 de Enero de 2004 ), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados, doctrina que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en las sentencias más recientes de dicho Tribunal números 10 y 12, ambas de 9 de Febrero de 2004, 24 de Mayo de dos mil cuatro, y 192/04 de 2 de Noviembre , en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Tribunal de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina igualmente en la más reciente sentencia número 128/2004, de 19 de julio (BOE de 18 de agosto) y de 2 de noviembre (BOE de 2 de diciembre ).

Motivo relativo a la absolución del Sr. Franco. y al que se adhiere el condenado no recurrente Sr. Gustavo.- En primer lugar hay que decir que aun cuando es cierto que en el auto de acomodación se dice que el citado ha podio cometer una falta de lesiones, es lo cierto que el Ministerio Fiscal acusa por un delito del artículo 153 del Código Penal , folios 60 y 61 y folios 94 y 95, correspondiente esta última calificación a la presentada nuevamente tras las acumulación de otras diligencias, y es lo cierto que el juzgado de Instrucción abrió el juicio oral, entre otros, por un delito del artículo 153 , atribuido al hoy recurrente, folio 120; hay que concluir que no ha habido vulneración alguna del principio acusatorio, pues lo único que vincula son los hechos y la calificación, ni tampoco indefensión, pues se ha podido defender, como lo demuestra que el que haya articulado los correspondientes escritos y pruebas, y de otra parte nada alegara en cuanto a vulneración de derechos fundamentales al inicio del juicio, por lo que el motivo debe perecer.

Se alega igualmente la eximente de legítima defensa, pero es lo cierto que se trata de una cuestión nueva, pues en el escrito de defensa correspondiente a la calificación provisional - folios 122 y 123 -, calificaciones posteriormente elevadas a definitivas, folio 162, nada alego en tal sentido, y por ello al no haber sido sometida a contradicción en la instancia debe desestimarse.

Se alega igualmente aplicación indebida del artículo 153 entendiendo que el mismo exige la convivencia entre las personas en el designadas, y hay que decir que el artículo 153 , fue modificado por la L.O 11/2003 , y al modificarse la redacción anterior, establecida por L.O. 14/99 , cambio el tipo suprimiendo tal exigencia, por lo que el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- Recurso por adhesión de la Procuradora Sra. Viñuales Royo en representación del Sr. Gustavo.- Pretende mediante el mismo, no sólo que se absuelva al Sr. Franco, y para cuya contestación nos remitimos a lo anteriormente expuesto, sino también su absolución, y al respecto hay que decir, aparte de lo dicho respecto a la convivencia de las personas a las que se refiere el precepto por el que fue condenado y que bastaría para desestimar el recurso, que según el criterio del Tribunal Supremo, A 10-7-89 "el que se adhiere al recurso interpuesto por otra parte se alía o solidariza con ella fortaleciendo, robusteciendo o vigorizando la posición impugnativa de la misma con otros argumentos o con razonamientos tendentes a apuntalar el recurso, debiendo existir entre recurso y adhesión la más completa homogeneidad, no siendo posible ni acogible que al socaire de una impugnación anterior, el que se adhiere a ella, agregue nuevos motivos de discrepancia con la resolución recurrida, ensanchando de ese modo el tema planteado por el inicial impugnante y extendiéndolo a ámbitos enteramente heterogéneos respecto del mismo" lo que se daría en este caso al pretender su absolución por el delito de violencia familiar que no ha sido puesta en duda por el inicial recurrente.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación principal y por adhesión, interpuestos por el Procurador Sr. Isiegas Gerner, y la Procuradora Sra. Viñuales Royo, en la respectiva representación procesal acreditada, confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 23 de Diciembre de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, en las Diligencias nº 286 de 2005 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.