Sentencia Penal Nº 147/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00147/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 10/10

P.P.A. Nº 20/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE PLASENCIA

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En Cáceres, a diez de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia , por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el inculpado Eugenio , nacido en Madrid el día ocho de marzo de mil novecientos ochenta y cinco , hijo de Enrique y de Eusebia, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 7/8/07 hasta el 11/08/2007, estando representado por el Procurador Sr. Murillo Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud Pública, previsto y penado en el art. 368 C.P . respecto de sustancia que causa grave daño a la salud en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos. Es autor el acusado Eugenio a tenor de la disposición contenida en los artículos 27 y 28 del C.P . No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito del art. 368 C.P . las penas de: Cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de quinientos euros, así como las costas procesales según lo establecido en el art. 123 C.P . Se acordará asimismo el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal previsto en el art. 374.1.1º C.P .

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.

La defensa, en cuanto a la atenuante, introduce la dilación indebida del artículo 21-6 del Código Penal . El resto a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DÑA. Mª FELIX TENA ARAGON

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 inciso primero del C.P . al haber quedado acreditado a criterio de esta Sala que la droga que portaba el acusado esa noche del 11 de agosto estaba destinada a su venta y no era para su consumo como el mismo alegó para justificar la tenencia de esa droga.

A esta conclusión llega la Sala por varias cuestiones.

En primer lugar, el acusado ha reconocido en todo momento no ser consumidor ni de cocaína ni de éxtasis o MDMA. Nos dice el acusado que compró esa droga porque lo había dejado su novia y estaba psíquicamente muy mal y que además él había comprado sólo cocaína para su consumo, no MDMA.

Pues bien, las cantidades de droga que se le incautaron a este acusado en agosto de 2007 exceden en mucho lo que podría haberse adquirido para un consumo eventual de quién no es consumidor de esa sustancia. Recordemos que llevaba dos dosis de cocaína y seis de MDMA.

Si tomamos en consideración su declaración de que él sólo compró cocaína nos encontraremos con que habría comprado 8 dosis que, como decimos, para un no consumidor que pretende consumir una noche para "olvidar" un problema personal, es sumamente excesivo.

Pero es que este Tribunal tampoco va a acoger la teoría de que él creía que era todo cocaína porque, en primer lugar, los envoltorios eran tan distintos que eran de diferentes colores, lo que desde luego ya es relevante de que nos encontramos ante dos tipos de droga y no de una. Y de dos tipos de droga estamos hablando porque la cadena de custodia está clara en los autos, se le encontraron esas papelinas a Eugenio cuando intervino la Guardia Civil.

El mismo Eugenio ha terminado reconociendo que esa droga se la encontraron a él, como también lo han manifestado los dos Guardias Civiles que efectuaron la intervención (nº NUM004 y NUM005 ), y que relatan cómo al ver que Eugenio le ofrecía una papelina a Miguel Ángel intervinieron, tirando Eugenio esa papelina al suelo, así como todas las que tenía, que tuvieron que recogerlas del suelo y que son las que constan en el atestado, 8 papelinas, 2 de un color y 6 de otro.

Papelinas que analizadas por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Instituto de Salud y Consumo (f. 56) resultó que era cocaína y MDMA.

Y el portar dos tipos de droga, ambas que causan grave daño a la salud, no es compatible con ese consumo por motivos personales cuando no se había hecho nunca, como nos expone el acusado.

Segundo.- Pero en este caso no tenemos sólo la falta de consumo del acusado y la cantidad de droga en relación con ello, y el portar dos tipos de droga distinta, sino que también contamos con la declaración de los agentes a los que nos hemos referido que afirman, al menos el nº NUM004 , que si decidieron intervenir fue al observar cómo Eugenio le ofrecía algo en la mano a Miguel Ángel , algo que tiró al suelo y que resultó ser una papelina de cocaína.

Miguel Ángel , aún partiendo de la declaración más beneficiosa para Eugenio que expuso en el acto del juicio oral, de que algo le dijo, pero que él no lo oyó muy bien por la música cercana, aunque en instrucción sí se había referido expresamente a que lo que le estaba ofreciendo era "farlopa", explicando que así llaman ellos a la cocaína; pero decimos, aún partiendo de que Miguel Ángel no entendiera qué le ofrecía, sí admite que algo le dijo, y lo que le estaba ofreciendo fue lo que la Guardia Civil vio cómo tiró al suelo, y si lo que había en el suelo eran papelinas, las blancas de cocaína y las azules de MDMA, no podemos sino concluir que lo entendiera Miguel Ángel o no, lo que Eduardo le ofrecía era una papelina de cocaína, que casualmente coincide con lo que a Miguel Ángel le pareció que le decía Eduardo.

A esta declaración debemos añadir la de Juan Manuel que acompañaba a Miguel Ángel , el cual, en el juicio oral, y si bien expuso cómo se encontraba a unos tres metros de Miguel Ángel y de Eduardo, vio como Eduardo le decía algo a Miguel Ángel , y que Miguel Ángel posteriormente le comentó que le había ofrecido "farlopa", refiriéndose nuevamente a ese mismo término, que desde luego a esta Sala le resulta revelador de que fue eso lo que le dijo, porque Miguel Ángel no podría saber que Eduardo lo que llevaba era cocaína, para introducir esa palabra si no es que Eduardo se lo había dicho.

Y finalmente, aunque Miguel Ángel llegase a oírlo o no, lo cierto es que la intervención policial se produce cuando Eduardo intenta efectuar ese acto de transmisión.

Tercero.- En base a ello, esto es, a que el acto de transmisión no llegó a consumarse se alegó por la defensa que, en su caso, estaríamos ante un delito no consumado sino en grado de tentativa.

No es necesario recordar que conforme al Tribunal Supremo el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro en abstracto que se consuma con la mera tenencia destinada a ese tráfico adelantado a ese momento el agotamiento del delito (Sentencias TS de 13-3-2000 y 7-12-98 , por lo que en este caso concurren todos los requisitos para considerar consumado el delito tal y como se ha expuesto.

Cuarto.- También impugnó esa defensa el informe del análisis de la droga. Ya le expuso la Sala al no admitir la impugnación ni citación por tanto del perito emisor que era lo pretendido por la parte que nos encontrábamos ante una prueba documental conforme a lo expuesto en el art. 788.2 LECrm ., y ante ello no especificó en absoluto que necesitase conocer los protocolos seguidos para el análisis de la droga, por lo que la reiteración de esa impugnación, sin ninguna consideración distinta ni fundamento de ningún tipo, no puede ser acogida.

Quinto.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., como alegó la defensa en el trámite de conclusiones definitivas.

Este procedimiento se inició como ya hemos expuesto, el 11 de agosto de 2007, la prueba de los hechos en instrucción consistía, y así se hizo, en la declaración del imputado, de las otras dos personas que se encontraban en el lugar, personas plenamente identificadas y localizadas que acudieron a deponer al ser llamadas, y los Guardias civiles intervinientes en iguales circunstancias que los otros dos testigos.

Todas estas diligencias estaban realizadas, en el período de instrucción, el día 26 de noviembre de 2007 (f. 50) estando pendiente en esa fecha del resultado del análisis de la droga intervenida, remisión que se hizo el 3 de abril de 2008 (f. 55 y 56). El 22 de mayo de 2008 se pasan las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, contestando el 28 de julio de 2008 la necesidad de que se valore la droga intervenida. Diligencia que se acuerda practicar mediante providencia de 23 de septiembre de 2008 (f. 62) y que desemboca en el informe del Ministerio Fiscal de que se dicte el auto de PPA el 2 de febrero de 2009 , dictado ese auto de 13 de febrero de 2009 , se vuelve a reiterar la necesidad de valoración de la droga, valoración que se obtiene finalmente el 26 de febrero de 2010 (f. 88), es decir, las actuaciones han estado absolutamente paralizadas hasta conseguir esa valoración un año aproximadamente, y ello sin tener en cuenta que la valoración de la droga, no es una prueba imprescindible para calificar el delito, sino para pedir una parte de la pena, y que además se cuenta con una tabla de valoración que semestralmente se revisa y que están al alcance tanto del Ministerio Fiscal como del Juzgador a fin de efectuar una simple operación aritmética para determinar esa valoración de la droga (nos estamos refiriendo a la tabla de valoración que semestralmente publica y remite la OCNE, Oficina central de estupefacientes) lo que hace que desde el 3 de abril de 2008 que se tuvo el análisis de la droga hasta febrero de 2010, las actuaciones estuvieran pendientes de su valoración no imprescindible para calificar, y fácilmente alcanzable por el Ministerio Fiscal y el órgano judicial instructor, lo que determina, a criterio de este Tribunal, que efectivamente se produjo una paralización injustificada e innecesaria de las actuaciones en casi dos años, lo que debe ser considerado como constitutivo de la atenuante analógica esgrimida por la parte.

Esta atenuante se va a considerar como simple, por más que se pretendió introducirla como muy cualificada no considera el Tribunal que lo expuesto constituye esa cualificación y sí la atenuante analógica.

Tampoco se va a acoger la eximente incompleta del 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal, o lo que es lo mismo, que el acusado en el momento de cometer los hechos tenía anuladas parcialmente sus facultades volitivas y cognitivas por el consumo de drogas. Ya hemos especificado como el acusado declaró que el sólo consumía hachís, no nos expone que el 11 de agosto, y previo a su detención, hubiera consumido absolutamente ninguna sustancia, ni siquiera hachís, y la única prueba que se ha presentado al respecto consiste en un informe donde se especifica que en octubre de 2007 acudió a una consulta médica por ansiedad, donde no se le prescribió tratamiento ninguno, y donde no ha vuelto a acudir, desde luego no constituye ni prueba ni siquiera indiciaria, de que la noche de agosto estuviera, no ya anuladas parcialmente sus facultades, sino ni siquiera influenciadas.

Ninguna otra prueba se ha practicado al respecto, ni siquiera se le ha preguntado a la Guardia Civil que intervino y a los otros dos testigos la situación personal que presentaba este acusado. Y de los hechos que se han expuesto acaecidos, no cabe extraer tampoco esa conclusión, que sin duda alguna habría sido puesta de relieve por la Letrada que asistió a este imputado el mismo día 11 de agosto a las 8,17 horas, cuando prestaba declaración ante la Guardia Civil, ni posteriormente y el mismo día ante el Juzgado instructor, ni fue necesario acompañarlo a los servicios médicos, ni ninguna otra eventualidad relevante a la hora de poder valorar esta eximente ni atenuante.

Sexto.- La atenuante de confesión también se alegó. Realmente consideramos que no concurre ni uno sólo de los requisitos de la misma. El imputado fue detenido cuando intentaba trasmitir una papelina de cocaína, las actuaciones policiales se inician en ese momento, momento en el que Eugenio no confiesa este extremo, sino que tira al suelo la droga, pretendiendo deshacerse de ella. Que en su declaración en sede policial dijese que le había vendido una papelina a Miguel Ángel por 20 ?, extremo que ha negado posteriormente y con reiteración, no puede considerarse confesión alguna, sino versión exculpatoria, la de que esa droga la tenía para su consumo y no para trasmitirla que ha mantenido en el acto del juicio, por lo que tampoco concurren esos extremos.

Séptimo.- La pena a imponer es la de 3 años de prisión que es la mínima que recoge el Art. 368, inciso primero de acuerdo con el Art. 66 del Código Penal , y la multa será igualmente la mínima teniendo en cuenta la valoración de la droga que obra en autos de 35,83 ?, la cocaína y el MDMA de 105,83, esto es, 141,66 ?, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago por insolvencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave a la salud, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión y 141,66 ? de multa con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.

Reclámese debidamente cumplimentada las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-