Sentencia Penal Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 16/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 147/2011

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

Dª TRINIDAD DURÁN MARTÍN

JUZGADO DE MENORES DE JEREZ DE LA FRONTERA

EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 1/10

ROLLO DE SALA Nº 16/2011

En la Ciudad de Cádiz, a 17 de mayo de 2.011.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL, parte apelada Higinio y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez titular del juzgado de Menores de Jerez de la Frontera, con fecha 10 de noviembre de 2.010 se dictó Sentencia en la causa de referencia , cuyo Fallo literalmente dice:

"Impongo a los menores Romulo y Juan Pedro, como autores responsables de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del código Penal, la medida deseis meses de libertad vigilada.

Condeno a los citados menores con la responsabilidad solidaria de sus padres Doroteo y Reyes, Justo y Carina , a que indemnicen a Carlos Ramón en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con treinta céntimos (434,30 euros) por los días de curación.

Absuelvo a los menores Emiliano y Higinio, del delito y la falta de que venían acusados por el Ministerio Fiscal."

2.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del menor, y admitido el recurso en ambos efectos , conferidos los preceptivos traslados, y elevados los autos a esta audiencia, fue formado el correspondiente rollo. Se designó el Magistrado ponente antes referido , y se acordó la celebración de vista que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2.011. Reunida la Sala quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para Sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la Sentencia recurrida respecto del menor Higinio y sea condenado por un delito de hurto de uso de ciclomotor, al tiempo que interesa la confirmación de los restantes pronunciamientos de la Sentencia. Alega que en el párrafo segundo de los hechos probados se dice que "aprovechando la confusión el menor Higinio cogió el ciclomotor marca Piaggio, matrícula se N....NNN, propiedad de Carlos Ramón, abandonando posteriormente. El ciclomotor presenta daños que no han sido tasados". Y en el párrafo quinto del fundamento de derecho primero se argumenta que como Higinio era acusado de un delito de robo con violencia y aunque se lleva el ciclomotor, no está acreditado que participara en la agresión a su propietario, su acción sólo puede tipificarse como hurto de uso o , en su caso, daños (si bien conforme al artículo 8 del Código Penal el delito de hurto de uso absorbe al de daños) y como resulta que este delito no es homogéneo al de robo con violencia, procede absolver al acusado para no vulnerar el principio acusatorio. Que, a diferencia de dicha argumentación, entiende que el delito de robo con violencia y el de hurto -en general , y el de hurto de uso en particular- son totalmente homogéneos, de tal manera que al acusado de apoderarse de ciclomotor ajeno con violencia no le causa indefensión alguna ser condenado por un hurto de uso una vez descartado que en la ejecución utilizara la violencia. Interesa igualmente se le condene a indemnizar a Carlos Ramón por la cantidad que la ejecución de Sentencia se tasen los daños en su ciclomotor. Por la representación De Juan Pedro y Higinio se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la Sentencia recurrida. Por la representación de Emiliano se muestra conformidad con la Sentencia y se solicita la confirmación de su pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado. Como de determina en ST.S. 23/10/2000 sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado , es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea igual o de menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refiere los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

En palabras del AT.C. 244/1995 , son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible , de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo" ( S.T.C.. 225/97 de 15.12 ).

Pues bien en el caso concreto los hechos objeto de acusación y el que es base para la acusación permanece inalterable, existe identidad del hecho punible, el hecho debatido en el juicio, el de la acusación y el declarado probado es el mismo , asimismo el delito objeto de acusación , robo con violencia y el delito objeto de condena hurto de uso son homogéneos, ambos están en el mismo título, en ambos la intención del sujeto es apoderarse, por más o menos tiempo, de forma ilegítima de los bienes de otro, y sólo difieren en la forma de ejecutarse el hecho, es decir, con o sin violencia. Prueba evidente de ello es que el apartado 4º del artículo 244 dice que si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, será sancionado con un delito de robo con violencia o intimidación. Es evidente que al acusado de apoderarse de ciclomotor ajeno con violencia no le causa indefensión alguna ser condenado por un hurto de uso una vez descartado que en la ejecución utilizara la violencia.

Por todo ello , estimando el recurso del Ministerio Fiscal procede la imposición al menor de la medida solicitada de seis meses de libertad vigilada, dando por reproducidas las razones dadas por la sentencia apelada para Romulo y Justo, debiendo indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad que en ejecución de Sentencia se tasen los daños en su ciclomotor.

TERCERO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, imponiendo al menor Higinio como autor de un delito de hurto de uso de ciclomotor, la medida de seis meses de libertad vigilada, debiendo indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad que en ejecución de Sentencia se tasen los daños en su ciclomotor, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia, con declaración de costas del recurso de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.