Sentencia Penal Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 210/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A

ROLLO DE APELACION PENAL 210/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 165/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. UNO DE ALMERIA.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

MAGISTRADOS.

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.

En Almería, a 20 de mayo de 2.014.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 210/13, los autos procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Almería, Procedimiento Abreviado 165/12, seguido contra Cornelio , representado por la Procuradora Dª. María José Andreu Martínez con asistencia letrada de Dª Rosa Martínez Flores, por delito sobre ordenación del territorio.

Ponente, la Iltma. Sra. Presidenta de la Audiencia Provincial de Almería, Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Almería, se dictó sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2006 comenzó a construir una vivienda unifamiliar en la parcela núm. NUM000 del polígono núm. NUM001 del término municipal de Olula del Rio, en suelo no urbanizable y que no es autorizable, la cual en octubre de 2009 no había acabado'.

TERCERO.- El Fallo de dicha sentencia establece literalmente: 'Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Cornelio como autor de un delito ya definido contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de dos euros por día y al pago de las costas procesales; con inhabilitación especial para ejercer la profesión de construcción durante dos años, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia y mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2013 el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y se dicte otra que contemple la demolición de lo ilícitamente construido.

QUINTO.- A continuación se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 22 abril de 2.014.

Se admiten los de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia de instancia, alegando la infracción de precepto legal por inaplicación del art. 319.3 del Código Penal , solicitando la revocación y que se acordase la demolición de lo ilícitamente construido. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Cornelio fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319. del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de doce meses, a razón de dos euros por día y accesorias, sin acordar la demolición de los construido.

El recurso del Ministerio Fiscal, como queda dicho, se fundamenta sobre la inaplicación del art. 319.3 del Código Penal .

Segundo.- Ha sido un tema polémico en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales la cuestión que nos ocupa, en orden a determinar incluso la naturaleza de la medida regulada en el párrafo tercero del art. 319 del Código Penal .

Pero tanto esta Sala, como la mayoría de la Audiencias mantienen en la actualidad un criterio proclive a acordar la demolición, como medio para restaurar el orden jurídico conculcado con la comisión de este delito, que no es más que la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general ( S.T.S. 21 de junio de 2012ROJ 4573/2012 ) y ello teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, tales como la existencia de otras edificaciones similares que hayan constituido un núcleo de población, el carácter o no de vivienda habitual, la venta a terceros de buena fe, etc. ( S.A.P. de Almería, Sección 1ª de 30 de septiembre de 2.013 ).

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3 del Código Penal , decíamos en la S.T.S. 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el concepto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss. del Código Penal , relativo a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables a su costa ... Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal . Por eso el art. 319.3 del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene de carácter necesario... Como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración, los que sea de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción, la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las ordenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando el delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa y judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuales deben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco el de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explicita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( S.T.S. 22 de mayo de 2013 ROJ 2915/2013 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el supuesto enjuiciado, en el que el acusado acató el fallo condenatorio.

Tercero.- En el caso que nos ocupa las Diligencias se iniciaron en virtud de atestado del equipo del Seprona de Almería, que a instancia del Juzgado Mixto de Purchena practicó la inspección ocular en varias parcelas de los polígonos NUM001 , NUM002 y NUM003 de Olula del Río. En las referidas parcelas se apreciaron hasta ocho viviendas en construcción una de las que es la correspondiente a la parcela NUM004 del polígono NUM001 , de la referida población, que se identifica como construcción núm. 4. En esta última el promotor-constructor era el acusado, Cornelio , y se pudo observar una construcción de dos plantas con tejado realizado a cuatro aguas totalmente terminado, delimitada por un muro de piedra con una rampa de acceso. Además contaba con varias estancias con ventanas y rejas, con suministro de agua, y sin ningún género de suministro de energía eléctrica. El interior de la vivienda estaba aún sin terminar, con el suelo hormigonado y las paredes de ladrillo, concluyendo a través de los vuelos aéreos de PNOA que desde agosto-septiembre de 2006 hasta el momento de la inspección se habían realizado obras.

La construcción referida, según el informe del Excmo. Ayuntamiento de Olula del Rio estaba situada en el paraje Huitar Mayor, las obras estaban paralizadas desde el 7 de marzo de 2007 y el suelo era no urbanizable.

Posteriormente, se hizo una ampliación del informe por el Seprona, teniendo en cuenta además los emitidos por el Ayuntamiento y Consejería de Vivienda y Ordenación del territorio, que constató la naturaleza del suelo y que no gozaba de especial protección, no siendo autorizada porque carecía de licencia de obras y proyecto de actuación, y no autorizable por ser incompatible con la ordenación urbanística aplicable. La edificación tenía uso residencial destinado a vivienda, no cumplía los parámetros edificatorios contenidos en las N.N.S.S. de Olula del Rio, ni la distancia a linderos. Este informe lo suscribió el agente núm. NUM005 , que lo ratificó en el juicio oral.

De otro lado, el acusado aportó unos documentos acreditativos del otorgamiento de una licencia, a nombre de Rosana (madre del acusado) de 24 de julio de 2000, para la construcción de una nave para guardar aperos agrícolas y plantar algunos árboles. También consta una licencia de obras concedida por el Excmo. Ayuntamiento de Olula del Río para la construcción de una nave agrícola de 24 metros cuadrados con techo de chapa, por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 6 de marzo de 2003, expedido a nombre de María Teresa , esposa del acusado. Así lo puso de manifiesto este último en la vista oral.

A la vista de las pruebas examinadas consideramos procedente la demolición de la construcción, que como queda dicho no es autorizable por la naturaleza del suelo donde está edificada, se realizó con una licencia otorgada para una nave de aperos agrícolas, y no cumple la ordenación urbanística de aplicación ni los parámetros edificatorios recogidos en las N.N.S.S. de Olula del Río. Además no puede ser autorizable mediante Proyecto de Actuación, por que el tamaño de la misma no cumple la superficie mínima requerida por las citadas normas.

La medida en cuestión es necesaria para la restauración del orden jurídico perturbado por una edificación que incumple toda la normativa existente, aparte de la naturaleza agraria (labor o labradío secano) que ostenta la parcela en la que se construyó según catastro.

Sin que por la doctrina jurisprudencial expuesta pueda invocarse el principio de intervención mínima, dirigido al legislador, ni el de proporcionalidad, pues la demolición se considera proporcionada a las circunstancias concurrentes.

Es por todo ello que se estima el recurso, acordando la demolición de lo edificado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería en el Procedimiento Abreviado núm. 165 de 2012, debemos revocar y revocamos la referida resolución en lo relativo a la demolición de lo ilícitamente construido. Se confirma en lo restante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañando certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.