Sentencia Penal Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 44/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2015-0001549

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000044/2015

Dimana del Nº 000029/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Joaquín y Olegario

Letrado: JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ y FILIBERTO CARRILLO DE ALBORNOZ MARCOS

Procurador : JUAN DIAZ SILES y M. DOLORES SUCH MUÑOZ

PARTE APELADA: Valeriano

Letrado: JUAN ANDRES VIZCARRO BLASCO

Procurador: M. LUISA GONZALEZ LAGIER

SENTENCIA Nº 000147/2015

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-12-2014 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM, en el Juicio Oral nº 000029/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 49/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante: Joaquín ; representado por el Procurador. D. JUAN DIAZ SILES y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ; y Olegario ; representado por el Procurador Dª. DOLORES SUCH MUÑOZ y asistido por el Letrado D. FILIBERTO CARRILLO DE ALBORNOZ MARCOS y como parte apelada Valeriano ; representado por la Procuradora Dª. M. LUISA GONZALEZ LAGIER y asistido por el Letrado D. JUAN ANDRES VIZCARRO BLASCO y el MINISTERIO FISCAL(C. Gómez).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 1-11-2007 sobre las 5:30 horas, Joaquín y Olegario se encontraban en el pub 'Dos Lunas', sito en la zona de La Marineta Casiana de Denia, cuando tuvieron una discusión con Avelino por lo que cuando aquéllos salieron del local, esperaron a que lo hiciera éste y al verle, Olegario se dirigió a él y con ánimo de menoscabar su integridad física le golpeó para acto seguido, llegar Joaquín con una navaja y con idéntico ánimo, clavársela en el hombro izquierdo y antebrazo derecho.

En ese momento, Valeriano acudió a auxiliar a Avelino por lo que Joaquín le pinchó con el cuchillo en el pecho, en la oreja y la espalda mientras que Olegario le golpeaba.

Como tales hechos fueron presenciados por el agente de la Policía Nacional nº NUM000 , que no se encontraba en funciones de servicio, acudió hacia ellos al tiempo que se identificaba como agente en voz alta ante lo cual, Joaquín salió corriendo del lugar y tiró la navaja, iniciándose una breve persecución hasta que el agente lo interceptó reduciéndolo, instante en el que se le acercó corriendo Olegario el cual le golpeó dándole una patada.

Como consecuencia de todo lo anterior, Avelino sufrió una herida incisa por arma blanca de tres centímetros en el tercio distal del antebrazo derecho y otra de cuatro centímetros en el hombro izquierdo requiriendo para su curación de 7 puntos de sutura en el hombro y 8 en el antebrazo así como antitetánica y antibióticos, tardando en curar 15 días impeditivos y resultando como secuela un perjuicio estético leve por sendas cicatrices valorado en 1 punto cada una.

Valeriano sufrió diversas heridas por arma blanca en el lóbulo auricular derecho de 0,5 centímetros, en la región esternal de 2 centímetros, y en la región vertebral dorsal de unos 2 centímetros, así como erosión axilar izquierda, hematoma craneal en región temporal izquierda y erosiones en codos y rodilla izquierda, para cuya curación precisó de sutura de las heridas y cura y limpieza, tardando en curar 8 días, dos impeditivos, y con secuela por perjuicio estético leve valorada en un punto.

El agente de la Policía Nacional nº NUM000 sufrió escoriaciones en la piel del brazo izquierdo, espalda y en el tercer dedo de la mano izquierda así como policontusiones, tardando en curar sin necesidad de tratamiento médico un total de 5 días no impeditivos; asimismo, se le rompió un reloj tasado en 140 euros.

Por su parte, Joaquín sufrió heridas inciso contusas en los dedos 4º y 5º de la mano izquierda con sección de tendones flexores, erosiones y contusiones, sin que resulte acreditado que las mismas fueran debidas a una agresión por otra persona.

Olegario sufrió una herida inciso de un centímetro en la raíz nasal con fractura de huesos nasales y erosiones varias, sufriendo como secuelas perjuicio estético y desviación leve del tabique nasal con afección respiratoria, tardando en curar 7 días impeditivos sin que resulte acreditado que las mismas fueran debidas a una agresión por otra persona.

La presente causa ha permanecido paralizada por motivos ajenos a las partes algo más de dos años y medio.

Joaquín indemnizó a los perjudicados antes del inicio del juicio.'.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENARy CONDENO a Joaquín como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal con atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño a 1 año de prisión por cada uno con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; lo anterior con expresa imposición de 2/9 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENARy CONDENO a Olegario como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal con atenuante de dilaciones indebidas a 6 meses de prisión por cada uno con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal a 30 días de multa con cuota diaria de 5 euros, así como a pagar en concepto de responsabilidad civil al agente de la Policía Nacional nº NUM000 la cantidad total de 290 euros; lo anterior con expresa imposición de 3/9 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Avelino Y A Valeriano de toda responsabilidad penal por los delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal por los que fueron acusados con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las 4/9 partes restantes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Expídase mandamiento de pago de 2.580 euros a favor de Avelino y de 1.270 a favor de Valeriano .'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Joaquín y Olegario se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de D. Olegario , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 alegando en esencia error en la valoración de la prueba, toda vez que en base a las pruebas practicadas no se consideran suficientes para dictar sentencia condenatoria solicitando su libre absolución y que se condene a Avelino y a Valeriano como autores de sendos delitos de lesiones contra el recurrente debiendo ser condenados a una pena de prisión de tres años accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas así como indemnización para el recurrente de 6Ž000 euros por las lesiones sufridas.

Por la defensa de Joaquín se recurre asimismo en apelación la misma sentencia, alegando al igual que el anterior, en esencia error en la valoración de la prueba, solicitando su absolución, que se le aprecie la circunstancia eximente de legítima defensa o como atenuante. Que se condene a a Valeriano como autor de un delito de lesiones cometido en la persona del recurrente, solicitando se le abonen 7.740€ por las lesiones sufridas y 6.000 por las secuelas,y costas.

El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Ambos recurrentes solicitan la condena de Avelino y Valeriano absueltos en la instancia, habiendo servido de base al juzgador para tal absolución la prueba personal practicada en el plenario.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia , el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( Art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

El Art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'...Así como por la indebida inaplicación del art 277 del Código Penal .

La sentencia dictada, entra en el fondo del asunto y establece que no concurren los elementos para la existencia de una falta por la que se le acusaba y absuelve al acusado.

Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia , absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , ha errado en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia , que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia , ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia , así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia , siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia .

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia , cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de Instrucción o de lo Penal sobre la prueba, al gozar los mismos de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia , dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria.

Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia , pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante el Magistrado-Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

La sentencia recurrida valora las declaraciones de denunciantes, denunciados y testigos, mediante la transcripción de sus declaraciones y valorandolas en relación y en conjunto con todas las demás. Dando especial realce a las declaraciones del Policía Nacional nº NUM000 que aunque estaba fuera de servicio presenció toda la pelea, declaró recordando los hechos especial nitidez llegando a la conclusión absolutoria ya referida.

En el presente caso por tanto, no concurre prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución absolutoria de primera instancia , so pena de vulnerar principios constitucionales.

TERCERO.-En relación con la valoración de la prueba hemos de recordar que, conforme reiterada Jurisprudencia, debe reconocerse, por regla general, singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada'.

CUARTO.-En el acto del juicio se practicó prueba de carácter personal, valoradas en su conjunto por el juzgador en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, dando especial relevancia al testimonio del policía nacional nº NUM001 que recordaba bien los hechos, declarando que al salir del pub observó al acusado Joaquín atacando a Valeriano con una navaja; que se dirigió a ellos identificándose como policía y enseñando su placa por lo que el agresor huyó y en la carrera tiró el arma blanca dándole alcance a los 20 -30 metros y tras un forcejeo lo redujo y detuvo junto a un vigilante de seguridad que había acudido. Que le dijo que lo retuviera porque había titado una navaja y al regresar llegó otro, Olegario , y le dio una patada.

Asimismo recuerda el policía que recuerda con claridad que observó al acusado Joaquín usando una navaja contra Valeriano añadiendo que los agresores eran Joaquín y Olegario , la participación de este último está fuera de toda duda, ya que no lo incrimina solo el testimonio del policía sino que los demás testigos lo sitúan en el lugar de los hechos como participante en la pelea contra Avelino y Valeriano .

En este ámbito afirma la STS de 26 de febrero de 2013 :

'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'.

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 )

En el caso de autos, el Juez de la instancia ha dictado su sentencia en uso de las facultades legalmente conferidas en los Arts. 741 y 973 Lecrim y sobre la base a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.).

La sala entiende que la valoración y fundamentación realizada en la sentencia no es ni arbitraria ni ilógica por lo que procede ser mantenida con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La defensa de Olegario , cuestionó la fundamentación jurídica que le condena por no estar de acuerdo con lo relativo al pactum scaeleris por el que el juzgador le hace copartícipe de las lesiones causadas por Joaquín .

A tal efecto,el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 19 Nov. 2008, rec. 1622/2007 : 'y desde una interpretación exquisitamente racionalizada del Hecho Probado, lo que aparece es un 'pactum sceleris' para agredir y lesionar a la víctima, a cuya finalidad se aplican los cuatro procesados bajo un patente 'animus laedendi'. Es bien cierto que cuando se trata de una acción delictiva colectiva, decidida en un plan común y desarrollada por los partícipes según el papel de cada cual, cada uno de ellos responde de sus propios actos y de los ejecutados por los otros. Incluso se responderá de las denominadas 'desviaciones previsibles' en que incurra algún miembro del grupo. Así, por ejemplo, si en el seno de la prolongada agresión a patadas y puñetazos, uno de los atacantes lleva una navaja y eso es conocido por los otros, del eventual uso del arma contra la víctima por quien la aporta, pueden ser corresponsables todos ellos, precisamente por tratarse de una previsión razonable de que pudiera suceder y aún así se asume y se continúa con la acción'.

En el presenta caso, ambos acusados esperaron en la puerta del pub 'las lunas' que saliera Avelino , con el que habían tenido previamente una discusión, abalanzándose primero Olegario y seguidamente Joaquín , que pinchó con la navaja tanto a Avelino como a Valeriano , que se acercó a ayudar a Avelino al ver la agresión, con el resultado que obra en autos.

Ambos acusados parten del común acuerdo previo de esperar , aceptando las lesiones que se deriven de su actuación; Asimismo Olegario presencia como Joaquín pincha a ambos lesionados sin hacer nada por remediarlo, aceptando el resultado lesivo.

Por todo lo expuesto, la sentencia debe ratificarse en su integridad.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Olegario y D. Joaquín contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Benidorm , ratificandola en todos sus extremos, sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.