Sentencia Penal Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 381/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de Trabajo: T

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0041972

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 381/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 376/2012

SENTENCIA NUM: 147

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

Dª MARIA TERESA RUBIO CABRERO

En Madrid, a 16 de marzo de 2016.

VISTOpor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 376/12 procedente del Juzgado Penal nº 6 de Alcalá de Henares y seguido por delito de robo de uso de vehículo de motor contra Adolfo , siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado dicho acusado, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 16 de noviembre de 2016 , cuyo FALLO decretó: ' la libre absolución de Adolfo del delito de robo de uso de vehículo a motr de que había sido acusado.

Impónganse las costas de oficio. '.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al acusado Bernabe , que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 14 de marzo de 2016, se formó el Rollo de Sala nº 381/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en este supuesto ha sido absolutoria respecto del acusado, y frente a dicho pronunciamiento reacciona la acusación pública instando su condena por una figura de robo de uso de vehículo de motor.

En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dicha pretensión únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, limitándose a realizar una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera instancia y permaneciendo éstos invariables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 256/07 de 17 de diciembre , 124/08 de 20 de octubre , 34/09 de 9 de febrero , 45/11 de 11 de abril , 2/13 de 14 de enero y 205/13 de 5 de diciembre ).

La sentencia 153/11 de 17 de octubre precisa además que cuando se trata de un debate estrictamente jurídico la condena pronunciada en apelación no requiere la audiencia personal del acusado, pues la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado no puede calificarse de imprevisible, y dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pueda adoptarse, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Por esta razón, en la Sentencia del TEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.'

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 201/12 de 12 de noviembre y 88/13 de 11 de abril reconocen la posibilidad de separarse del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

SEGUNDO.- En este supuesto consideramos que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia merecen la calificación propuesta por la acusación como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor.

La sentencia recaída recoge sustancialmente los elementos fácticos propuestos en el escrito de acusación, con la única salvedad de que mientras el Ministerio Fiscal expresa que el acusado tenía la intención de utilizar temporalmente el vehículo de motor, la declaración de hechos probados recoge que la conducta se realizó 'con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial'.

Ciertamente, el elemento diferenciador entre ambas figuras estriba en el ánimo de apropiación o de incorporación al propio patrimonio, que es característico de la figura de robo, frente al de disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso, que es el propio del robo de uso.

El órgano judicial de instancia viene a apreciar una suerte de inversión de la carga de la prueba al considerar que no se ha practicado prueba alguna relativa a que el ánimo del acusado fuera el de uso temporal. Sin embargo, acreditado como se declara en la relación de hechos probados que Adolfo violentaba con un objeto punzante la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo de ajena pertenencia, tal conducta sólo puede responder a las siguientes hipotéticas explicaciones: que el acusado quería acceder al vehículo para utilizarlo temporalmente; que el acusado quería acceder al mismo para adueñarse del turismo como tal, o que el acusado pretendía acceder para poder apoderarse de objetos de valor que hubiera en su interior. Ante estas tres posibilidades la acusación optó por sostener la más favorable al reo, a la vista de que la causa no presentaba ningún dato que pudiera fundar la otras alternativas, pues el acusado no quiso declarar en la Comisaría, y ante el Juez de Instrucción se limitó a negar que estuviera forzando la cerradura del vehículo. A lo dicho es necesario añadir que no acudió tampoco al juicio oral, de manera que el único material fáctico que estaba a disposición del órgano judicial era el expuesto. En estas condiciones, establecer como probado que el ánimo del acusado era el de apropiación, sea del vehículo o de objetos de su interior, es una decisión voluntarista que no cuenta con ningún apoyo, y de hecho, en la sentencia recurrida no se proporciona ningún argumento q ue permita fundar esta decisión.

Sin embargo, se explica en la sentencia que el entendimiento de que concurre dicho elemento subjetivo impide la condena por la figura imputada, en aplicación del principio acusatorio. Por consiguiente, parece mantenerse que esta decisión es la más favorable al reo en tanto, aún siendo jurídicamente la más gravosa, la aplicación de dicho principio viene a impedir un pronunciamiento condenatorio.

La Sala considera que existe una interpretación inadecuada, por mecanicista, del aludido principio rector del proceso penal. De acuerdo con la doctrina constitucional ( Sentencias de 71/05 de 4 de abril , 23/05 de 12 de mayo , 262/06 de 11 de septiembre , 347/06 de 11 de diciembre y 73/07 de 16 de abril ), el fundamento del principio acusatorio estriba en la protección de los derechos de defensa, a ser informado de la acusación y a la garantía de la imparcialidad judicial, en tanto el órgano enjuiciador no puede asumir una posición acusatoria.

Tales fines de protección se concretan en la necesaria correlación entre el delito acusado y el juzgado, y se expresa en las siguientes exigencias: a)dicha correlación ha de afectar a los hechos punibles y sobre los que se haya ejercido contradicción entre las partes, tanto en relación a la clase de delito, al grado de perfección del mismo, a la participación concreta del imputado, a las circunstancias agravantes, y a todos aquéllos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa; b)sin variar los hechos objeto de la acusación se puede condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga modalidad diversa dentro de la tipicidad penal, y sea de igual o menor gravedad que las infracciones acogidas en las conclusiones de la acusación; todos los elementos del tipo sancionado deben estar contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, lo que excluye la existencia de algún elemento nuevo en la condena del que el condenado no haya podido defenderse; y c)no se puede condenar por delito más grave, ni aplicar distintas circunstancias agravantes de cualquier tipo -genéricas o específicas- a las pedidas por la acusación.

Como consecuencia de lo dicho, la clave para afirmar la vulneración del principio estudiado no radica en aspectos formales, sino en la constatación material de que elementos básicos fácticos o jurídicos que sustentan la pena no han podido ser objeto de debate, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Dado que el principio acusatorio está igualmente vigente en el grado de la apelación, consideramos que entre los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y los que resultan aptos para sostener una condena por la figura imputada de robo de uso de vehículo de motor existe la necesaria identidad fáctica y homogeneidad jurídica en la calificación. Se han debatido sus elementos esenciales, y además se trata de modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que en el relato de hechos declarados probados están contenidos todos los elementos del tipo imputado, de manera que no hay en la condena ahora decidida ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

Por otra parte, no existiría homogeneidad delictiva si la acusación fuera por delito de robo de uso y la condena por delito de robo con fuerza, pues tienen carácter heterogéneo en cuanto son diferentes los requisitos subjetivos que uno y otro exigen para su comisión, pues ya se dijo que en el robo es imprescindible el requisito del ánimo de apropiación, y en el robo de uso basta el de mera utilización temporal, aspectos subjetivos de la acción que se diferencian claramente y cuya acusación, y subsiguiente defensa, han de tener un tratamiento distinto.

Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la imputación se produce en sentido opuesto: es decir, cuando se imputa por la acusación un delito de robo con fuerza, y la sentencia condena por robo de uso, pues el ánimo de aprovechamiento temporal se encuentra ínsito en el elemento subjetivo del robo, dado que el ánimo de lucro se define como sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto, y no requiera alegaciones o estrategias defensivas distintas.

Así, la amplitud de la expresión empleada en la relación de hechos probados ('con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial') permite encuadrar en la misma el mero aprovechamiento temporal.

TERCERO.- Procede la estimación del recurso de apelación, y en consecuencia, declarar que los hechos afirmados como probados en la sentencia de instancia, y que se tienen por reproducidos, son legalmente constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor, cometido en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 244.1 º y 2 º y 16 del Código Penal , en tanto la actividad de sustracción se intentó llevar a cabo con fuerza en las cosas. El acusado intentó violentar con un objeto punzante la cerradura de la puerta delantera derecha del turismo, para lograr acceder a su interior.

El delito se consuma en el momento en que el vehículo es puesto en circulación, por mínimo que sea el desplazamiento del mismo, y las formas imperfectas de la ejecución se refieren a los actos previos, tales como la apertura del vehículo para acceder al mismo, la ocupación física de su interior o el encendido del motor o su puesta en marcha sin llegar a circular.

CUARTO.- Entre las dos penas previstas en el tipo es necesario optar por la de multa, en tanto los trabajos en beneficio de la comunidad exigirían el consentimiento expreso del penado, que no ha sido manifestado.

El acusado dio principio a la ejecución delictiva pero sin llevar a cabo la totalidad de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Dado que todavía no había siquiera accedido al interior del vehículo, la tentativa es inacabada y resulta aconsejable imponer la pena inferior en dos grados, de acuerdo con lo señalado en el art. 62 del Código Penal .

Es procedente aplicar la redacción actual del art. 244 del Código Penal en virtud de la LO 1/2015de 30 de marzo, en tanto el límite mínimo de la pena de multa es inferior. Se decide la imposición de 1 mes y 25 días de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal en caso de impago.

En relación a la cuota de la multa, es conveniente señalar que la imposición de la cuota mínima absoluta está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos, es decir, a los casos extremos de indigencia o miseria ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 , 18 de octubre de 2007 , 17 de diciembre de 2013 y 28 de enero de 2014 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se consten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con constatar que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, debemos revocary revocamosla sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 376/12, condenadoa Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor, cometido en grado de tentativa, a la pena de 1 mes y 25 días de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, y a abonar las costas procesales, y declaramos de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.