Sentencia Penal Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 54/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.54/2016 J

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.1414/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de 2017

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, e integración en grupo criminal, contra los acusados:

1. D. Jose Ángel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 nacido en LA REPUBLICA DOMINICANA, el día NUM001 de 1979, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 8 de abril de 2016, en situación de prisión provisional hasta esta fecha y desde el 6 de diciembre de 2014, detención el día 4 de diciembre de 2014, vecino de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANNA CAMPS HERREROS y defendido por el Abogado DON RAFAEL MALDONADO HIDALGO.

2. DON Iván , mayor de edad,con pasaporte nº NUM002 , nacido en LA REPUBLICA DOMINICANA, el día NUM042 de 1971, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 29 de abril de 2016. en situación de prisión provisional hasta esta fecha y desde el 6 de diciembre de 2014, detención el 4 de diciembre de 2014, vecino de Barcelona, representado por el Procurador DON JOSE MANUEL LUQUE TORO y defendido por el Abogado ELOI CASTELLARNAU FORT.

3. DON Emilio , con DNI nº NUM003 , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en LA REPUBLICA DOMINICANA, el día NUM004 de 1969, en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 8 de abril de 2016, en situación de prisión provisional hasta esta ultima fecha y desde el 6 de diciembre de 2014, detención el 4 de diciembre de 2014, vecino de Barcelona, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN RAMI VILLAR y defendido por el Abogado DON OSCAR BRAVO RAMOS.

4. DON Juan , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en LA REPUBLICA DOMINICANA, el día NUM005 de 1983, hijo de Rodolfo y de María Angeles , con permiso de residencia y de trabajo en territorio español, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por la Sección Novena d e la Audiencia Provincial de Barcelona , en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 24 de mayo de 2016 en situación de prisión provisional hasta esta ultima fecha y desde el 6 de diciembre de 2014, detención el 4 de diciembre de 2014, vecino de Barcelona, representado por la Procuradora DOÑA ANNA CAMPS HERREROS y defendido por el Abogado DON OSCAR OLIVA ROIG.

5. DON Jesús Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM006 , nacido en LA REPUBLICA DOMINICANA, el día NUM007 de 1985, hijo Basilio y de Elvira , vecino de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 6 de diciembre de 2014, vecino de Barcelona, detención el 4 de diciembre de 2014, representado por la Procuradora DOÑA Mª TERESA YAGÜE GOMEZ- REINO y defendido por la Abogado DOÑA Mª CARMEN GOMEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-En tramite de cuestiones previas:

La defensa del acusado Jose Ángel alegó que reputa ilegales las intervenciones telefónicas obrantes en la causa porVulneración del Derecho Fundamental al Secreto de Comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la Constitución Española , de manera que la vulneración denunciada debe comportar necesariamente la nulidad de las pruebas obtenidas para la detención y auto de procedimiento abreviado dictado contra este imputado según lo previsto en los artículos 11 y 238 de la LOPJ .

Concreta dicha vulneraciónen el Auto de fecha 7 de octubre de 2014 (folios 76 a 81 de las actuaciones) dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona por el que autoriza la intervención, observación y escucha de ciertos números de teléfono cuyos usuarios eran presuntamente Jose Ángel y Iván , debiendo acordar la nulidad de dicho Auto, así como la de los Autos que acuerdan las prorrogas de las citadas intervenciones y la intervención de nuevos números de teléfonos, IMEI's o IMSI's solicitada en los diferentes oficios policiales obrantes en autos a raíz de la información obtenida de las escuchas telefónicas.

La defensa del acusado Don Iván

Alegó:

Vulneración del Derecho al Secreto de las Comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

Solicitó la nulidad de actuaciones practicadas a lo largo del presente procedimiento.

Impugnóconforme el artículo 11.1º de la LOPJ los siguientes Autos:

El Auto inicial de autorización de escuchas telefónicas de fecha 7 de octubre de 2014 , que obra al folio 76 que autoriza la intervención del teléfono NUM008 , NUM009 y NUM010 y los IMEI NUM011 y NUM012 cuya utilización se atribuye al Sr Iván , así como las sucesivas prorrogas.

Por no ser ajustados a derecho ni a los requisitos que nuestra jurisprudencia exige para adoptar dicha medida, en clara vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 8.3 de CE en relación al art. 11 de la LOPJ , y sobre la base de la teoría de conexión de antijuricidad, deben ser declarados no ajustados a derecho los consiguientes autos de prorroga de intervención telefónica. Se trata de una intervención de carácter prospectiva, sin existir un mínimo indicio de actividad delictiva que lo habilite. Invoca la Sentencia del TS 84/2014 de 29 de enero de 2014 .

La defensa del acusado Don Emilio solicitó:

La Nulidad de las escuchas telefónicas al amparo de los artículos 11.1. LOPJ en relación con el artículo 238.3 y 240 LOPJ , por conculcación de los siguientes derechos constitucionales (secreto a las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, al proceso con todas las garantías, artículos 18.2 y 18.3 y 24.1 y 2 CE , en relación a todas las intervenciones telefónicas que pretendidamente han servido de prueba nuclear en el presente proceso.

Y en idéntico sentido considera son nulas las diligencias de entrada y registros practicadas en el domicilio de los acusados, por conexión de antijuricidad.

La defensa del acusado Don Juan solicitó:

Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de artículo 18.3 de la CE .

Alega que la acusación a este imputado se asienta en la información obtenida por la unidad policial impulsora de la investigación con ocasión de la intervención de la línea de telefonía móvil del acusado Jose Ángel por Auto de 7.10.2014 , mientras el acusado Juan dispuso de ella entre los días 19.10.2014 y 4.11.2014.

Y que la defensa de este acusado Juan , tras un examen del Auto de 7.10.2014 no advierte la presencia de datos objetivos susceptibles de conformar indicios, aptos de ser verificados por terceros y sugestivos de proporcionar una base real de la que inferirse que elacusado Jose Ángel hubiera cometido o viniera cometiendo un delito contra la salud pública, o que permita integrar un indicio acerca de su participación en la pretendida trama de trafico de sustancia estupefacientes.

El Auto de 7.10.2014 no contempla los presupuestos que la jurisprudencia del TS exige desde el punto de vista de motivación fáctica. Resulta evidente su carácter pre delictual o de prospección. Y solicita se declare la vulneración por el Auto de 7.10.2014 del derecho al secreto de las comunicaciones que el artículo 18.3 de la CE reconoce al acusado Jose Ángel y por extensión a este acusado y en consecuencia por aplicación de la teoría de conexión de antijuricidad, que cuanta información se encuentre relacionada con la obtenida a resultas de las intervenciones autorizadas mediante el Auto de fecha 7.10.2014 sea expulsada del presente procedimiento.

La defensa del acusado Don Jesús Manuel interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas a lo largo de todo el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ . Ello por entender vulnerado el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 CE , al reputar nulo el Auto de fecha 7 de octubre de 2014 (que obra a los folios 76 y 81 de las actuaciones), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 y por el que se autoriza la intervención y escucha de ciertos números de teléfono atribuidos a los Sres. Jose Ángel Y Iván .

Derivada de la nulidad de este Auto. Entiende nulas las prorrogas que de ahí se derivan acordando la intervención de nuevos números de teléfono, imeis e imsis solicitada en los diferentes oficios policiales y derivadas de la información policial obtenida.

Alega también la nulidad del cotejo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas.

SEGUNDO.-.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A)Un delito contra la salud publica del articulo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

B)Un delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal en relación con el artículo 368 del Código Penal .

Estimó como responsables de estos delitos en concepto de autores a los acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los acusados Jose Ángel , Iván , Emilio Y Jesús Manuel y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP para el acusado Juan .

Y pidió se impusiera a los acusados las siguientes penas:

1.-

Para el acusado Juan , por el delito del apartado A) la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 70.000 euros.

Para cada uno de los acusados Jose Ángel , Iván , Emilio Y Jesús Manuel por el delito del apartado A), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA de 60.000 euros. A los acusados Jose Ángel y Emilio , como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito B) para cada uno de los acusados, la pena de 1 AÑO DE PRISION. A los acusados A los acusados Jose Ángel y Emilio , como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en caso de recaer sentencia condenatoria para el acusado Iván .

1. Procédase a la expulsión del territorio nacional y la prohibición de regresar en 6 años a contar desde la fecha de expulsión, conforme a lo previsto en el artículo 89 del CP .

2. Garantícese la aplicación de la disposición adicional decimoséptima de la LO 19/2003 de 23 de diciembre , de modificación de la LOPJ, acordando con el fin de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites el ingreso en centro de internamiento de extranjeros en los términos y con los limites y garantías previstos en la LO 4/2000 de 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de los 60 días que prevé el art. 62.2 de la mencionada Ley .

3. Procédase a la inmediata comunicación de la decisión a la autoridad gubernativa a fin de que inicie las gestiones oportunas para proceder a la expulsión judicialmente acordada.

Procede imponer las costas procedimentales por partes iguales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del CP .

Procede el comiso de los efectos intervenidos, dándoles el destino legalmente previsto conforme a los artículos 127 del Código Penal .

TERCERO.-En igual trámite la defensas de los acusados, con carácter primero, pidieron su absolución.

La defensa del acusado Jose Ángel negó que los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación se ajusten a la realidad de lo sucedido.

Alternativamente pidió se la aplicara la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del CP .

Afirmó que en la fecha de comisión de los hechos y debido a su adicción a la cocaína y otras sustancias estupefacientes Jose Ángel , tenía mermadas sus capacidades volitivas y cognitivas.

La defensa del acusado Iván .

Reiteró la petición de nulidad planteada en el tramite de Cuestiones Previas del Auto inicial de autorización de escuchas telefónicas de fecha 7 de octubre de 2014 , que obra al folio 76.

Y en apoyo de su solicitud de absolución alego no ser ciertos los hechos manifestados en el escrito de acusación. Y que los hechos no son constitutivos de delito.

La defensa del acusado Emilio .

Reiteró la petición de nulidad de las escuchas telefónicas y de las entradas y registros practicadas planteada en el tramite de Cuestiones Previas.

Y en relación a la pretensión principal de absolución de este acusado alegó que no ha cometido los hechos por los que viene acusado y que los hechos relatados no son constitutivos de delito.

Alternativamente consideró:

Que como consecuencia de la intervención telefónica practicada en el seno de este procedimiento se autorizó judicialmente la entrada y registro mediante auto de 4 de diciembre de 2014 en el domicilio de la CALLE000 nº NUM013 NUM014 NUM015 de Barcelona, que lo es de Emilio , en el que se hallo una prensa, dos balanzas de precisión, 8205 euros en efectivo, un bote de plástico que contenía 972 gramos peno neto de lidocaína y fenacetina. Una bolsa con 24 comprimidos de sidelnafilo, una bolsa con un envoltorio de plástico en cuyo interior había 16,273 gramos, peso neto de una sustancia que resultó cocaína , con riqueza del 16% una bolsa con dios fragmentos de sustancia que resultó ser 3,121 gramos, peso neto de MDMA con una riqueza del 75%, una bolsa con 8 comprimidos de sidelnafilo.

Que antes de proceder a la entrada en el domicilio, por persona no identificada y proveniente de otro inmueble, se arrojo por el patio interior dos botes en cuyo interior se hallo 411 gramos de fenacetina y 1012,4 gramos de lidocaína.

Que autorizada judicialmente mediante auto de 4 de diciembre de 2014, entrada y registro en el bar Boulevard, propiedad de Emilio , y sito en la calle Espronceda nº 197 bajos de Barcelona, se encontró 1280 euros y un bote que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resulto ser tetracaína con peso neto de 127,8 gramos.

Que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del CP del que es responsable este acusado y solicitó se le impusiera a una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

La defensa del acusado Juan .

Reiteró la petición se declare la vulneración por el Auto de 7.10.2014 del derecho al secreto de las comunicaciones que el artículo 18.3 de la CE reconoce al acusado Jose Ángel y por extensión a este acusado y en consecuencia por aplicación de la teoría de conexión de antijuricidad, que cuanta información se encuentre relacionada con la obtenida a resultas de las intervenciones autorizadas mediante el Auto de fecha 7.10.2014 sea expulsada del presente procedimiento.

En relación a la petición de absolución de este acusado alega:

Su disconformidad con el relato factico del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Que elacusado Juan . No ha participado en hecho alguno relacionado con el trafico de estupefacientes, sin que pueda atribuírsele la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del CP , ni mucho menos haya formado parte de la estructura de ningún grupo criminal por lo que tampoco cabe atribuirle la condición de sujeto activo del tipo del artículo 570 ter 1 b) del CP en relación con el artículo 368 del CP .

Subsidiariamente alegó que ante el supuesto que el Tribunal considerase que este acusado ha participado en actos de tráfico de sustancias estupefacientes, propone que dicha participación se contemple a titulo estrictamente personal, desvinculada de cualquier otra persona, susceptible de ser subsumida en el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del CP con la imposición de una pena no superior a la de dos años de prisión ; y sin que ello pudiera quedar desvirtuado por la circunstancia de que el también acusado Sr Jose Ángel le cediera la utilización con fines comerciales ilícitos durante el tiempo en que se traslado a Republica Dominicana o sea entre el 19.10.2014 y el 4.11. 2014 la línea de telefonía móvil intervenida, cuya titularidad le atribuye la fuerza actuante, ya que los actos de tráfico redundaron en su único provecho.

La defensa del acusado Jesús Manuel .

Reiteró la petición nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas a lo largo de todo el procedimiento y del cotejo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas.

En cuanto a la petición de absolución de este acusado alegó:

Que no son ciertos los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. No es cierto que procurara sustancia estupefaciente cocaína al Sr. Iván , ni que formara parte de una organización o grupo criminal dedicado al trafico de esas ilícitas sustancias.

Los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito.

CUARTO.-Las sesiones del juicio oral se celebraron los días 6,7 y 8 de febrero de 2017.

Se declaran probados los siguientes hechos:

1) Los acusados Jose Ángel , nacido en la Republica Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Iván , nacido en la Republica Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin permiso de residencia en territorio español, sin arraigo laboral licito y Emilio , nacido en la Republica Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dedicaban de manera individual a la venta y al trafico de sustancias estupefacientes, se concertaron para realizar un transporte de cocaína desde la República Dominicana a Barcelona, para su posterior distribución.

Así, y para realizar este transporte de cocaína desde la República Dominicana a Barcelona el acusado Iván , de acuerdo con el acusado Emilio 'alias Chillon ' desde el mes de octubre de 2014, mantuvo contacto con Celsa , (que es hermana de Iván ), que debía adquirir la cocaína en la Republica Dominicana y hacer de 'mula', transportando la cocaína en el interior de su organismo hasta la ciudad de Barcelona, transporte que efectuó el día 8 de noviembre de 2014.

Los acusados Iván y Emilio conjuntamente con Celsa comenzaron a preparar el viaje de la Republica Dominicana a Barcelona para el día 7 de Noviembre de 2014.

En esta operación el acusado Emilio proporcionó los contactos con en el país de origen que facilitarían la cocaína a Celsa ,que ésta transportaría a Barcelona y se la entregaría al acusado Iván para su distribución.

El viernes día 7 y el sábado día 8 de Noviembre de 2014 Celsa voló desde Santo Domingo a Madrid con la compañía Air Europa junto al acusado Jose Ángel que se habia concertada para ello con el acusado Iván .

Celsa fue detenida -cuando salía del vuelo junto al acusado Jose Ángel ,que la acompañaba, - a las 11,15 horas en la sala de Llegadas de la Terminal Uno del Aeropuerto de Madrid Barajas, portando en el interior de su organismo 94 envoltorios de forma cilíndrica recubiertos de plástico, los cuales contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resulto ser 951,634 gramos de cocaína con una riqueza de entre el 57,6% y el 59,%, que habría alcanzado en el mercado ilícito, según tasación efectuada, el valor de29.714,55 euros. Respecto de dicha intervención se siguieron diligencias policiales nº NUM016 del CPN tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid con el nº de DP. PROC. ABREVIADO 5620/2014 habiéndose procedido a enjuiciar únicamente a la referida Celsa en el Procedimiento Abreviado nº 457/2015 seguido ante la Sección nº 23 de la AP de MADRID.

2)El acusado Jose Ángel se concertó con Agueda para realizar un transporte de cocaína desde Barcelona a Basilea (Suiza) que tenía que producirse el día 17 de noviembre de 2014, transporte que este acusado organizó y controló siendo detenida Agueda este día a las 19 horas, cuando se disponía a embarcar en el aeropuerto del Prat del Llobregat para tomar el vuelo NUM017 de la compañía Easy Jet con destino Basiilea portando en el interior de su organismo 540 gramos de cocaína dentro de 43 cilindros para su posterior distribución.

Respecto de dicha intervención se siguieron diligencias policiales nº NUM018 del CPN tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 del Prat de Llobregat con el nº de DP 1249 /14 habiéndose procedido a enjuiciar únicamente a la referida Agueda en el Procedimiento Abreviado nº 38/2015 ante la Sección nº 22 de la AP de Barcelona y actualmente se tramita la ejecutoria con nº 54/2015.

3)Autorizadas judicialmente se practicaron las siguientes entradas y registros en los domicilios de estos acusados el día 4 de diciembre de 2014:

En el domicilio del acusado Jose Ángel sito en la CALLE001 nº NUM014 NUM019 de Barcelona se halló: una balanza de precisión, 7.680 euros, un bote de plástico con 860,4 gramos de fenacetina, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta y una bolsa con un cilindro con un cilindro en cuyo interior había sustancia que resulto ser cocaína con un peso neto de 9,893 gramos y una riqueza del 40% +- 2%(total cocaína base 4,0 gramos +- 0,2 g ( analítica obrante al folio 1193 tomo III).

En el domicilio del acusado Emilio sito en la CALLE000 nº NUM013 NUM014 NUM015 de Barcelona se intervino, una prensa, dos balanzas de precisión, 8.205 euros, un bote de plástico que contenía 972,9 gramos de peso neto de lidocaína y fenacetina, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, una bolsa con 24 comprimidos de sildenafilo, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, una bolsa con dos fragmentos de sustancia que resulto ser 3,121 gramos netos de MDMA, riqueza del 75%+-3%, siendo la cantidad total de MBMA base de 2,34 grs. +-0,08%, una bolsa con 8 comprimidos de sildenafilo.

Los botes arrojados y hallados en el patio interior con 411,1 gramos de fenacetina y 1012 gramos de lidocaína fueron arrojados desde el domicilio de este acusado. Los comprimidos de extáxis estaban destinados a su posterior venta

En el domicilio del acusado Iván sito en la CALLE002 nº NUM020 - NUM021 NUM015 NUM022 , se encontró un documento de envío de RIA con nº NUM023 , empresa dedicada a la gestión de transferencias, un trozo de papel a nombre de Alicia , dos balanzas de precisión, un paquete de bolsas individuales y una prensa de forja utilizada para envolver y acondicionar sustancia.

El precio de la cocaína se sitúa en torno a 57,47 euros el gramo y el de MDMA alrededor de 10 euros la unidad.

4º) No queda acreditado que Alicia colaborara activamente con los acusados Iván y Emilio distribuyendo la sustancia estupefaciente en Suiza, que éstos le enviaban desde Barcelona y remitiendo a Iván las ganancias obtenidas utilizando Iván diferentes personas. No consta en los autos incautación de droga concreta con su correspondiente analítica que este relacionada con esta colaboración y con estos dos acusados.

5) No queda demostrado que el acusado Juan , vendiera droga desde el domicilio del acusado Jose Ángel y por delegación de éste, y en su ausencia entre los días 19 de Octubre de 2014 y 4 de noviembre de 2014. No consta en los autos analítica de droga atribuible a ventas de sustancias estupefacientes por este acusado y desde este domicilio en el periodo indicado objeto de acusación.

6º) Tampoco queda acreditado que el acusado Jesús Manuel suministrara cocaína al acusado Iván desde el 26 de octubre hasta el 26 de noviembre de 2014. No consta en la causa se haya practicado intervención y analítica de droga atribuible a ventas de sustancias estupefacientes de este acusado al acusado Iván en el periodo indicado.

7º)Autorizadas judicialmente también se practicaron las siguientes entradas y registros el día 4 de diciembre de 2014 en los domicilios de los acusados Juan y de Jesús Manuel :

En el domicilio del acusado Juan sito en la CALLE003 nº NUM024 , NUM025 NUM015 de Barcelona se incautaron dos balanzas de precisión.

En el domicilio del acusado Jesús Manuel sito en la CALLE004 nº NUM026 NUM019 NUM025 de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) se encontraron 2.050 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas:Nulidad del Auto de 7.10.2014 que acuerda las intervención de teléfonos de los investigados y posteriormente acusados Jose Ángel Y Iván . Nulidad del Auto posterior. Nulidad de las prorrogas, planteadas por las defensa de los acusados. Nulidad del cotejo esgrimida únicamente por la defensa del acusado Don Jesús Manuel .

La cuestiones previas indicadas se rechazaron con anterioridad al inicio de la practica de la prueba del juicio, tal como solicitaron se hiciera las defensas de los acusados. Al entender la Sala -por mayoría- que los autos se encontraban suficientemente motivados por remisión al oficio policial, indicando en relación al auto de 7.10.2014 , que su justificación traía causa de la detención del acusado Iván el día 18.8.2014 Folios 63-64-65, al relatar el oficio en la vigilancia de este día lo siguiente'cuando se observa como en el CALLE001 nº NUM014 , domicilio del investigado ( NUM027 , posteriormente acusado Jose Ángel ) a un hombre de aspecto dominicano hablando claramente con NUM027 , acusado Jose Ángel , encontrándose el hombre de aspecto dominicano claramente mirando al domicilio del investigado NUM027 , hombre de aspecto dominicano que resultó ser el acusado Iván , que lleva en sus manos un carro (tipo de la compra) y que momentos después marcha del lugar en dirección a la calle Pedro IV, hasta... que consigue parar un taxi a la altura de la calle Bolivia, lugar en el que es identificado por el agente NUM028 queencontró en sus pertenencias su pasaporte de la Republica Dominicana, una lagrima de plástico blanco con sustancia que a la prueba indiciaria del drogotest dio positivo a la cocaína (al reactivo tiocianato de cobalto), 140 euros, dos teléfonos móviles Samsung y en el carro de la compra que portaba se encontró entre otros efectos:una balanza de precisión de la marca Tanita,un molde de color plata con diez orificios cilíndricos y cinco piezas en forma de cilindros, un gato hidráulico de color azul, un embudo de color verde, dos potes de hilo dental, unas tijeras, seis rollos de celo, una caja de guantes de látex, una caja de guantes plástico de solo dedos, practicándose en los pistones/cilindros de la prensa, que tenía restos de polvo blanco en sus extremos y en el embudo de color verde, la prueba indiciaria del drogotest que también dio positiva a la cocaína al reactivo tiocianato de cobalto; relegándose una argumentación mas extensa a la redacción de esta sentencia.

En cuanto al cotejo se rechazó como causa de nulidad de las prorrogas y de la intervención telefónica del Sr. Jesús Manuel al no ser preceptiva la audición personal del Juez de las conversaciones telefónicas al tiempo de acordar las intervenciones telefónicas del acusado Sr Jesús Manuel cuestionadas, y en cuanto este extremo solo por su defensa.

Son sentencias del Tribunal Supremo recientes sobre la nulidad de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las intervenciones telefónicas, su nulidad, motivación, indicios suficientes las siguientes: 19.5.2016 14.7.2016 , 22.11.2016 .

Sentencia 14.7.2016

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Luis Manuel , al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5 4o de la LOPJ , alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y presunción de inocencia.

Considera improcedente la fundamentación del auto en que se acordaron judicialmente las intervenciones, de 20 de junio de 2011, porque se apoya en un informe policial que se refiere a unos seguimientos y vigilancias que no pueden corresponderse con la realidad, pues en la eÂ?poca en que supuestamente se realizaron el recurrente se encontraba en el extranjero, y los propios agentes que supuestamente los realizaron no los recordaban cuando declararon en el juicio oral. A~ade como motivo de impugnaciÂ?n que el referido Auto fue anulado por la Audiencia Provincial, por lo que todas las pruebas derivadas del mismo deben reputarse nulas, y en consecuencia la condena impuesta vulnera el derecho constitucional a la presunciÂ?n de inocencia.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia, que trata los temas planteados en el mismo de forma perfectamente adecuada, resolvieÂ?ndolos acertadamente. La fundamentaciÂ?n exhaustiva y detallada expuesta por la sentencia impugnada no ha sido rebatida por la parte recurrente, que, como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, se limita a reiterar lo ya expuesto en la instancia, que ha sido certeramente rebatido en la sentencia que se recurre, y a la que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

TERCERO.-Como recuerda la reciente sentencia nuÂ?m. 404/2016, de 11 de mayo, constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivaciÂ?n de la resoluciÂ?n judicial que acuerda las intervenciones constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervenciÂ?n ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero tambieÂ?n constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervenciÂ?n telefÂ?nica, no resulta exigible una justificaciÂ?n fÂ?ctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigaciÂ?n no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo nÂ?m. 1240/98, de 27 de noviembre , nÂ?m. 1018/1999, de 30 de septiembre , nÂ?m. 1060/2003, de 21 de julio , nÂ?m. 248/2012, de 12 de abril , nÂ?m. 492/2012, de 14 de junio y nÂ?m. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que Â?nicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de estimado suficiente que la motivacioÂ?n fÂ?ctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisiÂ?n a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fÂ?cticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivacioÂ?n por remisiÂ?n no es una tÂ?cnica jurisdiccional modÂ?lica, pues la autorizaciÂ?n judicial deberÂ?a ser auto suficiente ( STS nÂ?m. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolucioÂ?n judicial pueda considerarse suficientemente motivada sÂ?, integrada con la solicitud policial, a la que se remiteo con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervencioÂ?n ( STS nÂ?m. 248/2012, de 12 de abril ),contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, ademaÂ?s, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo mÂ?s coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS nÂ?m. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legÂ?tima una intervenciÂ?n de las comunicaciones telefÂ?nicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por p un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carÂ?cter apodÂ?ctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El Â?rgano judicial no sÂ?lo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigaciÂ?n, sino que ademÂ?s es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoraciÂ?n que no puede hurtarse al Juez de InstrucciÂ?n y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales.Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatacioÂ?n de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorizaciÂ?n.SoÂ?lo cuando Â?sta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estarÂ? justificada la injerencia. No basta una intuiciÂ?n policial; ni una sospecha mÂ?s o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencia. Es necesario algo maÂ?s, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de CasaciÂ?n. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia bÂ?'sico en esta materia, aÂ? como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo Ž 253/2006 de 11 de septiembre .

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolucioÂ?n judicial que acuerda una intervenciÂ?n telefÂ?nica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervenciÂ?n: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisiÂ?n de un hecho delictivo grave y de la conexiÂ?n de las personas afectadas por la intervenciÂ?n con los hechos investigados. Indicios que son algo mÂ?s que simples sospechas, pero tambiÂ?n algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamient. « La relacioÂ?n entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sÂ?lo circunstancias meramente anÂ?micas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no seriÂ?an susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mÂ?nima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipÂ?tesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedarÂ?a materialmente vacÂ?o de contenido»( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)'.

En consecuencia, para ser vaÂ?lidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisito: 1o) ser accesibles a terceros, sin lo cual no seriÂ?an susceptibles de control; 2o) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3o) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

En el caso enjuiciado, en el auto de fecha 7 de octubre de 2014 que obra a los folios 76 a 81 del Tomo I concurren los referidos.

En efecto, el auto del Instructor, se apoya en un amplio y detallado oficio policial de fecha 22 de agosto de 2014, obrante a los folios 45 a 71 del Tomo I, auto en el que como decide y argumenta el Instructor, en el fundamento de derecho tercero en relación con el primer y segundo fundamento y el antecedente de derecho primero el Instructor del citado auto, ofrece los elementos indiciarios suficientes para autorizar las intervenciones de los de los números de teléfonos móviles y e Imei's o Imsi's de los acusados Sr. Iván y Sr. Jose Ángel .

El dato consistente en la aprehensión al Sr. Iván que motivó su detención el 18 de agosto de 2014 al observar el agente NUM028 , tal como reiteró en el juicio oral como en el CALLE001 nº NUM014 de Barcelona en el domicilio del investigado ( NUM027 , posteriormente acusado Jose Ángel ) a un hombre de aspecto dominicano, hablando claramente con NUM027 , con el acusado Jose Ángel , encontrándose el hombre de aspecto dominicano mirando al domicilio investigado NUM027 , y que resulto ser el acusado Iván y que lleva en sus manos un carro (tipo de la compra) y que momentos después marcha del lugar en dirección a la calle Pedro IV, hasta... que consigue parar un taxi a la altura de la calle Bolivia, lugar en el que es identificado por el agente NUM028 encontrando en sus pertenencias su pasaporte de la Republica Dominicana, una lagrima de plástico blanco con sustancia que a la prueba indiciaria del drogotest dio positivo a la cocaína (al reactivo tiocianato de cobalto), 140 euros, dos teléfonos móviles Samsung y en el carro de la comprase encontróentre otrosefectos una balanza de precisión de la marca Tanita,un molde de color plata con diez orificios cilíndricos y cinco piezas en forma de cilindros, un gato hidráulico de color azul, un embudo de color verde dos potes de hilo dental, unas tijeras, seis rollos de celo, una caja de guantes de látex, una caja de guantes plástico de solo dedos, practicándose en los pistones/cilindros de la prensa que tenía restos de polvo blanco en sus extremos y en el embudo de color verde la prueba indiciaria del drogotest que también dio positiva a la cocaína al reactivo tiocianato de cobalto. Y ser los útiles que portaba Iván : prensa hidráulica con sus correspondientes cilindros, hilo dental para cerrar las bolas, balanza electrónica de precisión y guantes de látex, claramente indicativos de la fabricación de bolas para transportar cocaína. Comporta y constata una solidez indiciaria superior a la posibilidad de la comisión de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud al contener restos de cocaína los pistones/cilindros de la prensa.

Siendo muy clara la relación de estos indicios con Iván al ser la persona que portaba en el interior del carro estos útiles, además de una lagrima de plástico blanco con sustancia que a la prueba indiciaria del drogotest dio positivo a la cocaína, cuando no es consumidor de esta sustancia.

En cuanto a la conexión de estos indicios con el investigado Jose Ángel resultade la propia mención del oficio que relataque elagente NUM028 observó claramentey sin duda alguna, lo que reiteró en el juicio oral, que en el CALLE001 nº NUM014 junto aldomicilio del investigado( NUM027 , posteriormente acusado Jose Ángel ) a un hombre de aspecto dominicano y que resultó ser el acusado Iván hablando claramente con NUM027 es decir con el acusado Jose Ángel ,encontrándose mirando al domicilio investigado NUM027 , y que resultó ser el acusado Iván , quellevaba en sus manos un carro (tipo de la compra) en el quese encontraron entre otrosefectos una balanza de precisión de la marca Tanita,un molde de color plata con diez orificios cilíndricos y cinco piezas en forma de cilindros, un gato hidráulico de color azul, un embudo de color verde dos potes de hilo dental, unas tijeras, seis rollos de celo, una caja de guantes de látex, una caja de guantes plástico, solo de dedos,practicándose en los pistones/cilindros de la prensa que presentaba restos de polvo blanco en sus extremos y en el embudo de color verde la prueba indiciaria del drogotest que también dio positiva a la cocaína al reactivo tiocianato de cobalto.

Siendo además Jose Ángel investigado con anterioridad en estas diligencias relatando el oficio redactada por Don Conrado de la unidad de Investigacion de Delitos contra las Personas Aérea de Investigación Criminal de Barcelona anteriores vigilancias del mismo como son: a) la de 19 de mayo de 2014 en la que es denunciado administrativamente por tenencia de sustancia estupefaciente en la calle Aragón 570 que tira al suelo ante la presencia policial, b) la de 5 de junio de 2014, en la que se detecta por los agentes y así lo reitera en el juicio el agente NUM029 una transacción presuntamente de cocaína a Moises , y c) la de 13 de junio de 2014 en la que se detecta una nueva transacción entre este acusado ( NUM027 )y Juan María . Habiéndose comprobado posteriormente la certeza de la conexión entre los acusados Iván y Jose Ángel para traficar cono cocaína interviniendo en transportes de cocaína como el de la hermana de Iván , Celsa , como es de ver de la conversación telefónica entre ambos de 8.11.2014 desde el teléfono móvil NUM008 a las 18.28:29 (folio 1146) de la que se desprende que Jose Ángel acompañaba a la hermana de Iván cuando portaba la droga y fue detenida en el aeropuerto de Madrid procedente de Santo Domingo, y le avisaba y Iván le dice que ya le han avisado, así textualmente la conversación dice y acredita: C: Alo; A ( Jose Ángel ): Alo si Culebras ; C) No un momento; B)( Iván )Alo; A) ( Jose Ángel Dígame a ver mi hermano, soy yo el Menol; B) hábleme de Ud.; A)Mire yo venia con su hermana por ahí; B)Ah si me llamaron ya....; y de la conversación telefónica de 8.11.2014 desdeteléfono móvil NUM030 de Jose Ángel del dia 8.11.2014 a las 19:06:34 ID del producto NUM031 entre Jose Ángel y Serafina de la que resulta acreditado que el acusado Jose Ángel acompañaba a Celsa cuando viajaba de Santo Domingo a Madrid, portando 559,08 gramos de cocaína pura oculta en 94 envoltorios de forma cilíndrica recubiertos de plástico. Hecho este ultimo acreditado por la sentencia condenatoria dictada únicamente para Celsa en el Procedimiento Abreviado 457/2015 enjuiciado por la Sección 23 de la AP Madrid el 6.11.2015 unido al rollo y aportada por la defensa del acusado Iván en el tramite de cuestiones previas.

Iguales consideraciones se realizan respecto a las posteriores prorrogas y nuevas intervenciones como son el auto de 27.10.2014 (folios 168 a 172) En efecto, asimismo el auto del Instructor de 27.10.2014 se apoya en un amplio y detallado oficio policial de fecha 21-10-2014 (obrante al folio 96 a 114) al que se adjunta transcripciones, actas de vigilancias y soporte de DVD de las conversaciones telefónicas del periodo informado de 7 de octubre a 19 de octubre de 2014, en el que como decide y argumenta el Instructor en el indicado auto ofreció los elementos indiciarios suficientes para autorizar las intervenciones de los de los números de teléfonos móviles del acusado Iván y del acusado Emilio ( Chillon ). Igualmente el auto del Instructor de fecha 5.11.2014 se apoya en un amplio y detallado oficio policial de fecha 3 de noviembre de 2014 (folios 176 a 263) al que se adjunta transcripciones, actas de vigilancias y soporte de DVD de las conversaciones telefónicas del periodo informado del 19 de octubre al 29 de octubre de 2014.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica del artículo 368 del CP .

1) El escrito de acusación atribuye a los acusados Jose Ángel , a Iván y a Emilio la participación de los mismos a títulos de coautores en el delito contra la salud publica por el que ha sido condenada Celsa .

2) El escrito de acusación atribuye también al acusado Jose Ángel , la participación a títulos de coautores en el delito contra la salud publica por el que ha sido condenada Agueda .

Nos es de aplicación la excepción del cosa juzgada para los acusados en el presente procedimiento penal pues los procedimientos penales en que han sido enjuiciadas y condenadas Celsa y Agueda , respectivamente, Procedimiento Abreviado 457/2015 enjuiciado por la Sección 23 de la AP Madrid el 6.11.2015 y Rollo 38/2015 DP 1249/2014 por la Sección 22 de la AP Barcelona no han versado sobre la actuación penal que hubieran podido tener en el transporte los acusados Jose Ángel , a Iván y Emilio ( sentencias de ambos procedimientos y testimonio del Procedimiento Abreviado 457/2015 enjuiciado por la Sección 23 de la AP Madrid el 6.11.2015 y Rollo 38/2015 DP 1249/2014 por la Sección 22 de la AP Barcelona obrantes en la causa en el Rollo de esta Sección (folios 1208 v a 2011) y al Rollo Documental de esta sección nº 54/2016 folios 3 a 133)

1) y 2) La actuación criminal de los acusados en dichos transportes de droga realizados por Celsa y Agueda portando en el interior de su organismo cilindros con cocaína se sustenta por el Ministerio Fiscal en las conversaciones telefónicas que han sido declaradas por la Sala licitas y con valor de prueba de cargo además de las respectivas sentencias condenatorias dictadas únicamente contra Celsa y Agueda firmes y que constan unidas a la causa en el rollo documental y el rollo para el enjuiciamiento.

El examen de la causa constata que se han oído en el juicio determinadas conversaciones telefónicas (detalladas por el Ministerio Fiscal en tres folios de fecha 7 de febrero de 2017 (folios 238 a 240), que constan unidos al rollo de la Sala y que se ha realizado el cotejo de las cintas aportadas por los Mossos d'Esquadra en las conversaciones transcritas 115 a 157 y 211 a 262 (según es de ver del folio 2005 al Tomo 5).

Solo serán valoradas como prueba de cargo las conversaciones telefónicas oídas en el juicio y las que han sido objeto de cotejo por el secretario judicial.

1.1) Actuación de Jose Ángel en el transporte de droga de Celsa

El escrito de acusación sitúa el comportamiento de colaboración activa de este acusado en este ilícito por el hecho de acompañar a Celsa en el vuelo que realizó desde santo Domingo a Madrid con la compañía Air Europael día 7 y 8 de Noviembre de 2014.

Y para acreditar la certeza de este acompañamiento a Celsa por el acusado Jose Ángel duranteel vuelo que realizo desde Santo Domingo a Madrid con la compañía Air Europael día 7 y 8 de Noviembre de 2014, el Ministerio Fiscal aporta las siguientes conversaciones telefónicas registradas desde el teléfono móvil de Iván NUM008 y desde el teléfono móvil de Jose Ángel NUM032

- La de 8.11.2014 a las 18:28:29 desde el teléfono móvil de Iván NUM008 del producto NUM033 , entre los acusados Jose Ángel y Iván DVD 1.1. Transcrita al folio 1146 oida en el juicio.

Tal acompañamiento queda suficientemente acreditado de la suma dela conversación telefónica entre Jose Ángel y Iván de 8.11.2014 desde el teléfono móvil NUM008 a las 18.28:29 (folio 1146) de la que se desprende que Jose Ángel acompañaba a la hermana de Iván cuando portaba la droga y fue detenida en el aeropuerto de Madrid procedente de Santo Domingo, y avisaba a Iván y Iván le dice que ya le han avisado.

Textualmente la conversación dice y acredita: C: Alo; A ( Jose Ángel ): Alo si Culebras ; C) No un momento; B)( Iván )Alo; A) ( Jose Ángel Dígame a ver mi hermano, soy yo el Menol; B) hábleme de Ud.; A) Mire yo venia con su hermana por ahí; B) Ah si me llamaron ya....;

Y de la conversación telefónica de 8.11.2014 desde el teléfono móvil NUM030 de Jose Ángel a las 19:06:34, ID NUM031 DVD 1 num.1.entre Jose Ángel y Serafina de la que resulta también que el acusado Jose Ángel acompañaba Celsa y así se lo cuenta Jose Ángel en la conversación a Serafina cuando viajaba de Santo Domingo a Madrid portando 559,08 gramos de cocaína pura oculta en 94 envoltorios de forma cilíndrica recubiertos de plástico y fue detenida cuando salía del vuelo junto al acusado Jose Ángel ,que la acompañaba, - a las 11,15 horas en la sala de Llegadas de la Terminal Uno del Aeropuerto de Madrid Barajas-.

1.2) Actuación del acusado Iván en el transporte de droga de Celsa . Concierto entre Celsa , Iván y Emilio para realizar este hecho delictivo

El escrito de acusación sitúa el comportamiento de colaboración activa de este acusado en este ilícito en el hecho de recibir la cocaína transportada por Celsa ( Aida ) para su distribución en España, en el hecho de preparar el transporte de cocaína por Celsa en el país de origen en el que le facilitarían la cocaína a Celsa ( Aida ) para su ingesta y mediante el vuelo de Air Europa.

Y para acreditar la certeza de estos hechos el Ministerio Fiscal aporta las siguientes conversaciones telefónicas entre las que han sido objeto de cotejo y las que han sido oídas en el juicio entre los interlocutores Celsa y Iván .

-23.10.14 a las 18.53:46 horas ID del producto NUM034 tf NUM008 , transcripción folio 237 DVD NUM 1.1

B: ( Iván ) Dime amor

A: ( Celsa , Aida ) Ta to, ya Casiano me llamó, ahorita a la dos nos vemos y me dijo que iba a ver si tenia pal seis sino me lo dejaba pal siete.

B: ( Iván ) Ah todo mi amore, ta bien.

A: ( Celsa ) Entonces llame al chico de la agencia y me dijo que iba a ver si tenia pal seis sino lo dejaba pal siete.

B: ( Iván ) Dejalo para el siete para que comparta iri.

A: ( Celsa ) Ta bien.

B: ( Iván ) Si no pero estate tranquila..la cosa la vieja..

A: ( Celsa )Ininteligible.

B: ( Iván ) Si pal paso Aida .

A: ( Celsa ) Si, si, si.

B: ( Iván )Ten cuidao, eso bien guardao Aida y que nadie se entere.

A: ( Celsa )Chacho tranquilo oh, yo estaba pensando, pensando yo, que si ellos me la podían traer pa yo entre la madrugada aquí en la casa me la ponía.

B: ( Iván )No, les voy a decir que te lo lleven.

A: ( Celsa )Si

B: ( Iván ) Yo les voy a decir.

A: ( Celsa ) Si, si porque así yo en la madrugada y en la noche.

B: ( Iván ) Si,... de que lo compres pa yo ya...

A: ( Celsa )Desde que tenga la fecha, ok ok.

B: ( Iván )OK, ok, si.

A: ( Celsa ) Venga chao.

Esta conversación es claramente incriminatoria de la participación del acusado Iván en el hecho de preparar el transporte de cocaína por Celsa en el país de origen: en la facilitacion de la cocaína a Celsa ( Aida ) para su ingesta y en la determinación de la fecha del vuelo de Air Europa en el que Celsa debía transportar la cocaína en su organismo.

-28.10.2014 a las 16.41:16 horas, ID del producto NUM035 , (tf NUM008 , transcripción folios 257 y 258 DVD NUM 1.1.

B: ( Celsa ) Hola mi hermano como tu estas?

A): ( Iván )..... Chispas , dime que tal.

B): ( Celsa ) Aquí charlando con las tías, que están ahí hoy y eso, y digo yo hay Culebras no me ha llamado, le digo a la Rebeca , digo dice Rebeca a papi no les has llamado, le digo él cuando esta triste a veces no quiere hablar y yo sé que él esta triste ahora.

A): ( Iván ) Yo llame ayer.

B):( Celsa ) No yo le digo a ella que este tranquila, que las cosas cuando están pa uno están pa uno.

A): ( Iván ) Mira.

B): ( Celsa )Que no se preocupe.

A):( Iván ) Ya ella me puso la carta, llegue el jueves o el viernes.

B): ( Celsa )Si Dios quiere si, ah pues llega rápido.

A): ( Iván )Si, porque el seguro paga, casi tres mil euros pagó.

B):( Celsa )Si, si, si.

A):( Iván ) Por eso, mira la Chispas ..lo otro..ah ok ok ( esto lo esta hablando con una persona que está a su lado, que por la voz parece su mujer Marisol .

A): ( Iván ) mira Chispas ... ahí.

B): ( Celsa )Si no ya tu sabes, pal 7 si Dios quiere.

A):( Iván ) Si si bueno, pal 7 si Dos quiere.

B):( Celsa ) Tranquila aquí, no te preocupes.

A):( Iván )Ta bien y aquí que me dices.

B):( Celsa ) Culebras como és que yo tengo que probar la crema metiéndola en el agua, verdad?

A):( Iván )Caul crema?

B):( Celsa ) La crema Culebras , la crema... que voy a llevarte.

A):( Iván ) Ahh no tu la lavas Chispas .

B):( Celsa )Claro yo la pongo en agua, ya tu me dijiste que si sube una no la uso.

A):( Iván ) No no le pare a eso que tu no le puedes dar, solo a veces.

B):( Celsa ) (Risa).

A):( Iván ) que pasa, nunca ha pasado na, yo soy... de eso, lo que pasa.

B):( Celsa )Ok.

A):( Iván ) Aida , alguno tiene que coger su airecito.

B):( Celsa )(Risa).

A):( Iván )Pero eso no hace daño yo lo verifique.

B):( Celsa )Ok, ok.

A):( Iván )Si, porque si van a subir cinco o seis y tu las dejas y el dinero?

B):( Celsa )Ah pues es lógico mi hermano, claro es verdad.

A):( Iván ) Si, porque sabes que, con diez, son tres mil quinientos lo que había aquí.

B):( Celsa )(Risa).

A):( Iván ) (Risa). Me entiendes.

B):( Celsa )(Risa) esta bien, tranquilo mi hermano, no yo se que eso viene todo bien si dios quiere, yo se que Chillon ( Emilio ) le dijo és como mi hermano.

A):( Iván )No no és que él me dice que esa és la gente que le hace su trabajo a él, son gente fina oístes.

B):( Celsa ) si, sí esta bién y tu que tal? y la cuñada que tal? Y Juan Ramón que tal?

B):( Celsa )No tranquilo mi hermano, ya tu sabes, tu sabes, no?

A):( Iván ) Si, si, si no estate tranquila tú, oistes.

B):( Celsa )Tal cual no yo estoy tranquila, ya yo..

A):( Iván )Ya ellos van a ir como el día (ininteligible), como el dia 4 van a ir a donde ti ellos.

B):( Celsa )Tu le dices a Chillon que le de mi numero para que ellos lo llamen y me avisen.

A):( Iván ) Ok esta bien mi amor.

B):( Celsa )Esta bien, esta bien le saludo.

A):( Iván )Ok mi amor ok

B):( Celsa ) Chao

A):( Iván )Chao.

Esta conversación es igualmente claramente incriminatoria de la participación del acusado Iván en el hecho de preparar el transporte de cocaína para Celsa desde el país de origen y hacia España, en la facilitación de la cocaína a Celsa ( Aida ) y en su ingesta y en la concreción de la fecha del vuelo de Air Europa en el que Celsa debía transportar la cocaína en su organismo.

También incrimina a Emilio el facilitar a Iván el nombre de las personas que debían facilitar la sustancia ya preparada en el interior de los cilindros a Celsa .

1.3) Actuación del acusado Emilio en el transporte de droga de Celsa . Concierto en este hecho delictivo entre Celsa , Iván y Emilio .

El escrito de acusación sitúa el comportamiento de colaboración activa de este acusado en este ilícito en el hecho de proporcionar los contactos en el país de origen que facilitarían la cocaína a Celsa ( Aida ), esta la transportaría y se la entregaría a Iván (hermano de Aida ) para su distribución.

Y para acreditar la certeza de la colaboración de este acusado en el transporte de droga de Celsa de Santa Domingo a España ( Madrid) el Ministerio Fiscal aporta las siguientes conversaciones telefónicas registradas desde los teléfonos móviles de Iván NUM008 y NUM032

-de 15.10.2014 a las 12:47:42 ID del producto NUM036 transcrita a los folios 139 y 140 ( tf. NUM008 )DVD Num.1. Cuyos interlocutores son Iván y Emilio ( Chillon ) (que oída y leída no acredita guarde conexión concreta con el trasporte de droga de Celsa realizado el día 7 y 8.11.2014.

-de 16.10.2014 a las 13:44:01 ID del producto NUM037 , ( tf. NUM008 )DVD Num.1, transcrita al folio 145 cuyos interlocutores son Iván y persona desconocida (que oída y leída no acredita guarde conexión concreta con el transporte de droga de Celsa realizado el día 7 y 8.11.2014.

- -28.10.2014 a las 16.41:16 horas, ID del producto NUM035 , (tf NUM008 , transcripción folios 257 y 258 DVD NUM 1.1.

- B: ( Celsa ) Hola mi hermano como tu estas?

- A): ( Iván )..... Chispas , dime que tal.

- B): ( Celsa ) Aquí charlando con las tias, que están ahí hoy y eso, y digo yo hay Culebras no me ha llamado, le digo a la Rebeca , digo dice Rebeca a papi no les has llamado, le digo él cuando esta triste a veces no quiere hablar y yo sé que él esta triste ahora.

- A): ( Iván ) Yo llame ayer.

- B):( Celsa ) No yo le digo a ella que este tranquila, que las cosas cuando están pa uno están pa uno.

- A): ( Iván ) Mira.

- B): ( Celsa )Que no se preocupe.

- A):( Iván ) Ya ella me puso la carta, llegue el jueves o el viernes.

- B): ( Celsa )Si Dios quiere si, ah pues llega rápido.

- A): ( Iván )Si, porque el seguro paga, casi tres mil euros pagó.

- B):( Celsa )Si, si, si.

- A):( Iván ) Por eso, mira la Chispas ..lo otro..ah ok ok ( esto lo esta hablando con una persona que está a su lado, que por la voz parece su mujer Marisol .

- A): ( Iván ) mira Chispas ... ahí.

- B): ( Celsa )Si no ya tu sabes, pal 7 si Dios quiere.

- A):( Iván ) Si si bueno, pal 7 si Dos quiere.

- B):( Celsa ) Tranquila aquí, no te preocupes.

- A):( Iván )Ta bien y aquí que me dices.

- B):( Celsa ) Culebras como és que yo tengo que probar la crema metiéndola en el agua, verdad?

- A):( Iván )Caul crema?

- B):( Celsa ) La crema Culebras , la crema... que voy a llevarte.

- A):( Iván ) Ahh no tu la lavas Chispas .

- B):( Celsa )Claro yo la pongo en agua, ya tu me dijiste que si sube una no la uso.

- A):( Iván ) No no le pare a eso que tu no le puedes dar, solo a veces.

- B):( Celsa ) (Risa).

- A):( Iván ) que pasa, nunca ha pasado na, yo soy... de eso, lo que pasa.

- B):( Celsa )Ok.

- A):( Iván ) Aida , alguno tiene que coger su airecito.

- B):( Celsa )(Risa).

- A):( Iván )Pero eso no hace daño yo lo verifique.

- B):( Celsa )Ok, ok.

- A):( Iván )Si, porque si van a subir cinco o seis y tu las dejas y el dinero?

- B):( Celsa )Ah pues es lógico mi hermano, claro es verdad.

- A):( Iván ) Si, porque sabes que, con diez, son tres mil quinientos lo que había aquí.

- B):( Celsa )(Risa).

- A):( Iván ) (Risa). Me entiendes.

- B):( Celsa )(Risa) esta bien, tranquilo mi hermano, no yo se que eso viene todo bien si dios quiere, yo se que Chillon ( Emilio ) le dijo és como mi hermano.

- A):( Iván )No no és que él me dice que esa és la gente que le hace su trabajo a él, son gente fina oístes.

- B):( Celsa ) si, sí esta bién y tu que tal? y la cuñada que tal? Y Juan Ramón que tal?

- B):( Celsa )No tranquilo mi hermano, ya tu sabes, tu sabes, no?

- A):( Iván ) Si, si, si no estate tranquila tú, oistes.

- B):( Celsa )Tal cual no yo estoy tranquila, ya yo..

- A):( Iván )Ya ellos van a ir como el día (ininteligible), como el dia 4 van a ir a donde ti ellos.

- B):( Celsa )Tu le dices a Chillon que le de mi numero para que ellos lo llamen y me avisen.

- A):( Iván ) Ok esta bien mi amor.

- B):( Celsa )Esta bien, esta bien le saludo.

- A):( Iván )Ok mi amor ok

- B):( Celsa ) Chao

- A):( Iván )Chao.

- Esta conversación es igualmente claramente incriminatoria de la participación del acusado Iván en el hecho de preparar el transporte de cocaína por Celsa en el país de origen y hacia España: en la facilitación de la cocaína a Celsa ( Aida ) y en su ingesta y en la concreción de la fecha del vuelo de Air Europa en el que Celsa debía transportar la cocaína en su organismo.

- También incrimina a Emilio por proporcionar a Iván las la sustancia ya preparada a través de terceras personas en el interior de los cilindros a Celsa .

- Del 22.10.2014 00:30:37, ID del producto NUM038 , desde NUM008 , transcrita al folio 228: Interlocutores Iván y Emilio :

Textualmente la conversación dice y acredita:

B ( Emilio ) Cuentamelo.

A ( Iván ) Ok makey, perdona ja yo para comprar una oferta pal 7.

B ( Emilio ) Ah pal 7.

A ( Iván ) Si, digo, déjame llámalo.

B ( Emilio ) Ah

A y B ininteligible.

A ( Iván ) Si, solo para que te llama de un vez.

B ( Emilio ) Pues esta bien entonces

- de 8.11.2014 a las 12:58:36, ID del producto NUM039 , NUM032 transcrita al folio 1143 DVD num 1.1 cuyos interlocutores son Iván y Emilio ( Chillon ).

Textualmente la conversación dice y acredita:

B) ( Emilio ) Si

A) ( Iván ): Mi hermano

B) ( Emilio ): Si

A) ( Iván )Falló todo.Me llamaron ahora mismo de Madrid.

B) ( Emilio ): Como es.

A) ( Iván ): Me llamaron de la comisaria de Madrid.

B) ( Emilio ): No jodas.

A) ( Iván ): Si

B) ( Emilio ): Mierda coño... que paso ahí.

A) ( Iván ): No se tendré que... viaje para allá cuando... pagar un abogado de oficio ....

B) ( Emilio ) Yo voy para allá, yo voy para allá ahora, yo voy para allá.

Estas tres conversaciones incriminan a Emilio el proporcionar a Iván la sustancia ya preparada a través de terceras personas en el interior de los cilindros a Celsa y la conexión en la realización del delito entre estos dos acusados y Celsa .

La prueba practicada en el juicio también acredita la tenencia de este acusado de droga con destino al trafico en su domicilio el dia 4 de diciembre de 2014.

Emilio tenia en su domicilio 3,124 gramos netos de MDMA con una riqueza de 75% con destino al tráfico que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro que fue practicada el dia 4 de diciembre de 2014 (folio 399 a 410 T II); destino al trafico de otros consumidores, que es de inferencia obligada dada la incautación en la diligencia de entrada y registro además de las pastillas de extasis, de un bote de plástico que contenía 972,9 gramos de peso neto de lidocaína y fenacetina, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, de una bolsa con 24 comprimidos de sildenafilo, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, siendo la cantidad total de MBMA base de 2,34 grs. +-0,08%, una bolsa con 8 comprimidos de sildenafilo. con destino al tráfico destino al trafico de otros consumidores cuya deducción es obligada dada la no alegación del acusado en el juicio de consumo de estas drogas

B) 1) Actuación de Jose Ángel en el transporte de droga de Agueda

El escrito de acusación sitúa el comportamiento de colaboración activa de este acusado en la organización del transporte de droga vía aérea que iba a realizar Agueda el día 17 de noviembre de 2014 desde Barcelona a Basilea portando en el interior de su organismo 43 cilindros con un peso neto de 433,4 gramos de cocaína siendo detenida el mismo día 17 de noviembre de 2014 cuando iba a embarcar en el vuelo NUM017 de la compañía Easy Jet en el aeropuerto del Prat con destino a Basilea (Suiza) que sustenta por el Ministerio Fiscal en las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos desde el 13 de noviembre de 2014 que han sido declaradas por la Sala licitas y con valor de prueba de cargo además de la respectiva sentencia condenatoria firme dictada únicamente contra Agueda y que consta unida a la causa en el rollo documental.

Y para acreditar la certeza de la colaboración de este acusado en la organización del transporte de droga de Agueda de Barcelona a Basilea, el Ministerio Fiscal las siguientes conversaciones telefónicas entre las que han sido objeto de cotejo y las que han sido oídas en el juicio entre los interlocutores Jose Ángel y Agueda .

-de 16.11.2014 a las 12:14:09, ID del producto NUM040 , transcrita al folio 1166, teléfono NUM030

Textualmente la conversación dice:

B)( Agueda ) Hola buenos días

A)( Jose Ángel ) Inintelegible.

B)( Agueda )Dígame.

A)( Jose Ángel )El vuelo es para mañana, oyó?.

B)( Agueda )Para que hora?

A)( Jose Ángel )A las 8 de la noche.

B)( Agueda ) A las 8 de la noche? Vale.

A)( Jose Ángel )Aja.

B)( Agueda )Entonces.

A)( Jose Ángel ) Eh?

B)( Agueda )Dígame usted, dígamelo usted.

A)( Jose Ángel )No Usted que sabe, a que hora viene paca mañana.

B)( Agueda )Al mediodía.

A)( Jose Ángel )Vale.

B)( Agueda )Vale.

A)( Jose Ángel )A que hora es mediodía?

B)( Agueda ) A la 1.

A)( Jose Ángel )Okey, okey vale.

B)( Agueda ) Venga hasta luego.

Esta conversación es claramente incriminatoria de la participación esencial del acusado Jose Ángel en el hecho de preparar el transporte de cocaína vía aérea de Agueda de Barcelona a Basilea en el vuelo NUM017 de la compañía Easy Jet en el aeropuerto del Prat de Barcelona con destino a Basilea (Suiza) del día 17.11.2014.

-de 17.11.14 a las 9:26:59, ID del producto NUM041 , transcrita a los folios 1167 y 1168.

Textualmente la conversación dice:

B)( Agueda )Buenos días.

A)( Jose Ángel )Buenos días.

B)( Agueda )Como estamos?

A)( Jose Ángel )Muy bien y usted.

B)( Agueda )Yo aquí tomando café.

A)( Jose Ángel ) Yo le iba a decir a Usted, acuérdese que una maletica de diez oyó?

B)( Agueda )Siiii.

A)( Jose Ángel ) Mire que usted, no va a ir al salón usted, a la peluquería?.

B)( Agueda ) Yo ya (ininteligible) el pelo.

A)( Jose Ángel )Ehhh?

B)( Agueda )Yo ya mismo me voy a pintar el pelo.

A)( Jose Ángel )Ah pues si quiere se lo pinto y va a una peluquería de los chinos aquí (ininteligible) por mi casa.

B)( Agueda )Ya, pero ya sabe que yo hasta las dos de la tarde no estoy por ahí.

A)( Jose Ángel ) Bueno, como que hasta las dos?

B)( Agueda )Claro, no era a las 8?

A)( Jose Ángel )si pero tiene que estar a las 6 allá.

B)( Agueda ) si pero, eso tranquilo yo a las dos estoy allí, porque tengo que pintarme el pelo y ya termino de arreglarme la maletilla, yo limpio aquí esto y....

A)( Jose Ángel )Pero no puede comer tanto así! oyó?

B)( Agueda ) no pero no me dijo veinticinco.

A)( Jose Ángel )como veinticinco?

B)( Agueda )O cuanto va?

A)( Jose Ángel )Eh?

B)( Agueda ) Cuanto va?.

A)( Jose Ángel ) Cuarenta, acuérdese.

B)( Agueda )Bueno.

A)( Jose Ángel )Ehh digame.

B)( Agueda ) Vale vale vale.

A)( Conrado )Vale.

B)( Agueda )Vale pues antes de las dos estoy allí vale?.

A)( Jose Ángel )Bueno, usted por lo menos.. diría yo que tiene que estar por lo menos la una aquí.

B)( Agueda )Vale, vale, vale, vale, ya me voy a curar eso, venga.

Esta conversación es claramente incriminatoria de la participación esencial del acusado Jose Ángel en el hecho de preparar el transporte de cocaína vía aérea de Agueda de Barcelona a Basilea en el vuelo NUM017 de la compañía Easy Jet en el aeropuerto del Prat de Barcelona con destino a Basilea (Suiza) del día 17.11.2014, así como el control de la ingesta de la sustancia cocaína de la Sra. Agueda .

La prueba practicada en el juicio también acredita la tenencia de este acusado de droga con destino al trafico en su domicilio el dia 4 de diciembre de 2014.

Jose Ángel tenia en su domicilio 9,983 gramos de cocaína con destino al tráfico que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro que fue practicada el dia 4 de diciembre (folio 388 T II); destino al trafico de otros consumidores, que es de inferencia obligada dada la incautación en la diligencia de entrada y registro de además los 9,983 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 40% (folio 1194 Tomo III) de una balanza de precisión, de 860,4 gramos de fenacetina sustancia de corte de la cocaína, cuya posesión en tal cantidad por el acusado no es razonable para un consumo personal.

En relación al acusado Juan , la prueba practicada no demuestra que vendiera cocaína desde el domicilio del acusado Jose Ángel y por delegación de éste, y en su ausencia entre los días 19 de Octubre de 2014 y 4 de noviembre de 2014.

La anterior afirmación se efectúa al no constar en los autos analítica de droga atribuible a ventas de sustancias estupefacientes por este acusado y desde este domicilio en el periodo indicado objeto de acusación.

La única analítica de droga practicada por laboratorio que obra en la causa en relación a este acusado es la practicada por el Instituto Nacional de Toxicologia obrante a los folios 1192 a 1196 sobre las sustancias recibidas en fecha 9 de diciembre de 2014 que se refieren a las sustancias incautadas en las diligencias de entrada y registros autorizadas judicialmente mediante auto de 4 de diciembre de 2014. (folio 366 Tomo I).

Además el escrito de acusación no refiere que en la entrada y registro de este acusado practicada el 4 de diciembre de 2014 documentada a los folios 395 a 398 se interviniera droga.

Tampoco la cocaína 9,983 gramos de riqueza en cocaína base al 40% +-2 intervenida en la entrada y registro realizada el 4 de diciembre en el domicilio de Jose Ángel puede ser atribuida a las ventas que se acusa fueron efectuadas por el acusado Juan , desde el domicilio de Jose Ángel ,al situar dichas ventas el escrito de acusación en un periodo temporal 19 de Octubre de 2014 y 4 de noviembre de 2014 periodo que es alejado en el tiempo al 4 de diciembre de 2014.

Por lo que el contenido de las conversaciones telefónicas resulta insuficiente al precisar para reputar probada cada operación de venta que se atribuye a este acusado de la correlativa intervención de sustancia cuya analítica conste en la causa y acredite se trate de cocaína y ello no se acredita. Tan siquiera se prueba que el acusado tuviera droga en su domicilio.

En relación al acusado Jesús Manuel la prueba practicada no acredita que suministrara cocaína al acusado Iván desde el 26 de octubre hasta el 26 de noviembre de 2014, al no constar en los autos analítica de droga atribuible a suministro de cocaína por este acusado al acusado Iván en el periodo indicado.

La única analítica de droga practicada por laboratorio que obra en la causa en relación a este acusado es la practicada por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 1192 a 1196 sobre las sustancias recibidas en fecha 9 de diciembre de 2014 que se refieren a las sustancias incautadas en las diligencias de entrada y registros autorizadas judicialmente mediante auto de 4 de diciembre de 2014. (folio 366 Tomo I).

Además el escrito de acusación no refiere que en la entrada y registro de este acusado practicada el 4 de diciembre de 2014 documentada a los folios 447 a 450 se interviniera droga.

En relación a la colaboración de Alicia con los acusados Iván y Emilio objeto de acusación consistente en distribuir la sustancia estupefaciente que éstos le enviaban desde Barcelona y remitir a Iván las ganancias obtenidas utilizando Iván diferentes personas. No consta en los autos incautación de droga concreta con su correspondiente analítica que este relacionada con esta colaboración y con estos dos acusados.

Los hechos no son constitutivos de un delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal en relación con el artículo 368 del Código Penal en cuanto al delitocontra la salud publica por el que ha sido condenada únicamente Celsa en el Procedimiento Abreviado nº 457/2015 seguido ante la Sección nº 23 de la AP de MADRID ni en cuanto al delito contra la salud publica por el que ha sido condenada Agueda Rollo 38/2015 DP 1249/2014 por la Sección 22 de la AP Barcelona obrantes en la causa en el Rollo de esta Sección (folios 1208 v a 2011) y al Rollo Documental de esta sección nº 54/2016 folios 3 a 133)

Son sentencias del Tribunal Supremo recientes sobre el delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal las siguientes: 10.7.2015, 19.5.2016 14.7.2016, 22.11.2016.

Sentencia 14.7.2016

SEPTIMO.-La doctrina de esta Sala (Sentencia nuÂ?m. 426/2014, de 28 de mayo y 576/2014, de 18 de julio , entre otras), destaca que la nueva regulacioÂ?n del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organizacioÂ?n criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organizacioÂ?n criminal como: ' La agrupacioÂ?n formada por maÂ?s de dos personas con caraÂ?cter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'.

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que apareciÂ?a en el artiÂ?culo 369 del CoÂ?digo Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unioÂ?n de maÂ?s de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caracteriÂ?sticas de la organizacioÂ?n criminal definida en el artiÂ?culo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetracioÂ?n concertada de delitos'.

Por lo tanto, la organizacioÂ?n y el grupo criminal tienen en comuÂ?n la unioÂ?n o agrupacioÂ?n de maÂ?s de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organizacioÂ?n criminal requiere, ademaÂ?s, la estabilidad o constitucioÂ?n por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organizacioÂ?n criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sancioÂ?n en atencioÂ?n al importante incremento en la capacidad de lesioÂ?n.

Por lo tanto, para la apreciacioÂ?n de la organizacioÂ?n criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podriÂ?a encontrarse naturalmente en cualquier unioÂ?n o agrupacioÂ?n de varias personas para la comisioÂ?n de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes juriÂ?dicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

La distincioÂ?n entre organizacioÂ?n y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciacioÂ?n entre ambas figuras. Entre otras, las STS nuÂ?m. 309/2013, de 1 de abril ; STS nuÂ?m. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS nuÂ?m. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS nuÂ?m. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS nuÂ?m. 371/2014, de 7 de mayo o STS nuÂ?m. 426/2014, de 28 de mayo .

En las STS nuÂ?m. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el Legislador, con la reforma pretendiÂ?a aportar instrumentos uÂ?tiles:

'1o) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalizacioÂ?n, tecnificacioÂ?n e integracioÂ?n en estructuras legales ya sean econoÂ?micas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura especiÂ?fica la OrganizacioÂ?n criminal, del Art. 570 bis.

Para la pequeña criminalidad organizada de aÂ?mbito territorial maÂ?s limitado y cuyo objetivo es la realizacioÂ?n de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura especiÂ?fica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes juriÂ?dicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sancioÂ?n penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2o CP , se incurra en alguno de estos dos errores: 1o) utilizar una interpretacioÂ?n extensiva del concepto de organizacioÂ?n, que conduce a incluir en la organizacioÂ?n supuestos maÂ?s propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2o) acudir a una interpretacioÂ?n del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organizacioÂ?n. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

Por lo que se refiere a la diferenciacioÂ?n del grupo criminal y de la organizacioÂ?n criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas auÂ?n con una cierta --y obvia-- planificacioÂ?n para la comisioÂ?n de un iliÂ?cito penal, no constituye una organizacioÂ?n criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisioÂ?n de un delito en tanto que la organizacioÂ?n criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relacioÂ?n a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realizacioÂ?n concertada de una pluralidad de delitos.

La STS 371/2014, de 7 de mayo (no de 7 de julio, como erroÂ?neamente consigna el Tribunal de Instancia, dificultando la buÂ?squeda de la cita) recuerda que la existencia de un grupo familiar, aunque no lo presupone, no excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisioÂ?n concertada de delitos, lo que constituye un grupo criminal conforme al artiÂ?culo 570 ter del CoÂ?digo Penal.

Y en el supuesto, aplicando la indicada jurisprudencia, no se desprende que los acusados Jose Ángel , Emilio , Iván formasen un grupo criminalcuya finalidad fuera la realización concertada de cometer una pluraridad de delitos.

Pues en el caso unicamente se desprende un concierto ocasional de mas de dos sujetos para cometer el delito contra la salud publica en el que fue detenida Celsa .

Siendo cometido el delito contra la salud publica en el que fue detenida Leocadia únicamente por dos sujetos, no constando en este hecho delictivo participación alguna por parte de los acusados Iván y Emilio .

Por lo que al haberse demostrado únicamente un mero concierto ocasional los hechos no son constitutivos de un delito de integración en un grupo criminal.

TERCERO.- Del delito contra la salud publica del artículo 368 del CP en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud son autores los acusados Jose Ángel , , Iván , y Emilio según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante de analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del CP solicitada en la persona del acusado Jose Ángel .

Es cierto que a la fecha de los hechos consumía cocaína (base fumada) a la que es adicto y que tal adicción siempre es susceptible de disminuir las facultades volitivas de un sujeto.

Así lo ha referido la medico forense en el juicio. Aunque también ha dicho en el juicio que a la fecha que lo examinó 22.9.2015 (Informe medico forense documentado al folio 93 de rollo) no tenia hallazgos patológicos destacables y presentaba un discurso fluido, comprensible y adecuado. Tampoco tenia hallazgos físicos a la fecha del informe. Y el dictamen afirma que no acreditaba una politoxicómania grave.

La documental presentada al inicio del juicio de fecha no añade nada al informe del medico forense que se realizó con el conocimiento de los antecedentes que relató el mismo y con el examen de la documentación medica de su asistencia al programa PID (programa de intervención con drogodependientes en el centro penitenciario de hombres) el 24.8.2015.

En consecuencia y no obstante la analítica de pelo -obrante a los folios 1312 y 1314- durante los cinco meses anteriores a la fecha de extracción del cabello de 16 de febrero de 2015 (folio 1279 del tomo III) que demuestra su adicción a la droga cocaína no se acredita una especial gravedad de la adicción a la cocaína que padece este acusado que comporte la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción solicitada si ello se relaciona con el examen de los comportamientos por los que es condenado, esto es por su participación a titulo de autor en el transporte de droga de la Sra. Agueda , que implicó una situación de constante e intenso control sobre la Sra. Agueda para comprobar si realizaba la ingesta de cocaína de forma adecuada y a tiempo para tomar el vuelo para Basilea, lo que no demuestra que en este momento las facultades volitivas de este acusado se encontrasen mermadas y no justifica que la finalidad de este comportamiento delictivo fuera únicamente por la necesidad de costearse la cocaína que consumía, sino que consistía en procurarse unos ingresos económicos para otras finalidades entre ellas la de costear su participación en negocios de trafico de drogas.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del CP del Código Penal la pena de prisión a imponer para los acusados Jose Ángel , Iván Y Emilio , por el delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de cuatro años.

Dicha pena es la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.1 del C.P .

En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que hay que atender a las circunstancias personales de cada uno de estos descritas y valorar además la mayor o menor gravedad de los hechos delictivos por los que son condenados estos tres acusados que en el caso se reputan de gravedad.

En el caso de Jose Ángel por su participación a titulo de coautor en los transportes de droga de Celsa a la que acompañó en el vuelo desde Santo Domingo a Madrid y de Leocadia a la que preparó y controló y proporciono de forma directa la droga que debía ingerir con carácter previo a su transporte por vía aérea así como la ingesta de los 43 cilindros que la contenían, así como por su autoría por la tenencia de droga con destino al trafico que tenia en su domicilio en el que se encontró 9,983 gramos de cocaína con destino al tráfico, destino al trafico de otros consumidores de inferencia obligada dado la incautación en la diligencia de entrada y registro de además de una balanza de precisión, de 860,4 gramos de fenacetina sustancia de corte de la cocaína, cuya posesión en tal cantidad por el acusado no es razonable para un consumo personal.

En el caso de Iván por intensa participación a titulo de coautor en el transporte de droga de su hermana Celsa , preparando el viaje, controlando la ingesta de droga y su adquisición y su recepción en el Aeropuerto de Barcelona para su distribución.

Para Iván se sustituye la pena de prisión impuesta de cuatro años de prisión por su expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años contados desde la fecha de expulsión por imperativo de lo que dispone el artículo 89 del CP al carecer de permiso de residencia en territorio español y ser un ciudadano con nacionalidad dominicana.

Y si bien el juicio alega que ha hecho tramites para obtener la residencia legal en nuestro país. Dicha alegación no se acredita documentalmente. Por otra parte no prueba posea un arraigo laboral licito. Y a la vista de las circunstancias del ilícito penal cometido y por el que se le condena en esta sentencia y la carencia de arraigo laboral licito en nuestro país la expulsión que se acuerda es proporcionada y ajustada a lo que dispone el artículo 89 del CP .

La Sala no estima necesario diferir dicha resolución a ejecución de sentencia, pues el acusado y su defensa han conocido la petición de expulsión a través del escrito de acusación y han podido aportar a juicio las pruebas necesarias para la no adopción de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

En el caso Emilio por su participación a titulo de coautor en la adquisición de la droga que debía transportar Celsa , también en supervisión del transporte aéreo así como por su autoría por la tenencia de droga con destino al trafico que tenia en su domicilio en el que se encontró 3,124 gramos netos de MDMA, un bote de plástico que contenía 972,9 gramos de peso neto de lidocaína y fenacetina, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, una bolsa con 24 comprimidos de sildenafilo, sustancia para la mezcla con la cocaína en la confección de las dosis destinadas a la venta, una bolsa con 8 comprimidos de sildenafilo; cuya deducción de su destino al trafico de otros consumidores es obligada dada la no alegación de consumo de éxtasis y cocaína por este acusado en el juicio.

Se impone la pena de multa proporcional al valor de la droga con responsabilidad personal subsidiaria al no alcanzar la pena de prisión impuesta los 5 años - tal como dispone el artículo el artículo 53 del CP .

El valor de la droga transportada por Celsa es de 29.714,55 euros, tal como acredita la sentencia condenatoria dictada para Celsa al folio 208 v a 212 en el Rollo de enjuiciamiento.

El valor de la droga transportada por Agueda es de 29.714,55 euros tal como acredita la sentencia condenatoria dictada para Agueda

Por lo que el importe de la multa proporcional se determina en las siguientes cantidades: Para Jose Ángel en 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes. Para Iván en 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días. Y para Emilio en 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

Se acuerda el comiso de las drogas, de las sustancias de corte de las mismas, de las balanzas de precisión, de la prensa de forja, y de los materiales utilizados para envolver y acondicionar cocaína intervenidos a los condenados Jose Ángel , a Iván y Emilio de conformidad con lo que disponen los artículos 127 del CP en relación con el artículo 367 ter de la LECRM.

No se acuerda el comiso del dinero intervenido al no acreditarse que el mismo proceda del trafico de drogas en su integridad ni en qué cuantía.

SEXTO.- Las costas de los acusados absueltos se declaran de oficio.

Los acusados condenados deben satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados, Juan Y Jesús Manuel DEL DELITO DE INTEGRACION EN GRUPO CRIMINAL previsto ypenado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal ,Y DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por los que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio 4/10 partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a los acusados Jose Ángel , Iván Y Emilio como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminala las siguientes penas para Jose Ángel de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de 60.000 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, para Iván Y Emilio , para cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de 30.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un quince días con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para los acusados Jose Ángel Y Emilio y al pago por cada uno de ellos 1/10 parte de las costas procesales

Absolvemos a los acusados Jose Ángel , Iván y Emilio como autores responsables de un delito DE INTEGRACION EN GRUPO CRIMINALprevisto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal , por el que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal.

Declaramos de oficio 3/10 partes de las costas procesales

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y sustancias de corte de la misma.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a Iván POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS CONTADOS DESDE LA FECHA DE EXPULSION.

Se abona a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Comuníquese la sustitución de la pena de prisión de cuatro años impuesta a Iván por su expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años contados desde la fecha de expulsión a la autoridad gubernativa mediante notificación de esta sentencia a fin de que inicie las gestiones oportunas para proceder a la expulsión judicialmente acordada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.