Sentencia Penal Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 288/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37050100

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0427017

Apelación Juicio sobre delitos leves 288/2017 MESA 14

Origen:Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 6539/2015

Apelante: BANCO MARE NOSTRUM SA y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Letrado D./Dña. PABLO GARCIA-VALCARCEL GONZALEZ

Apelado: Hortensia

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ

Letrado D./Dña. MARIA JOSE CARRETERO GONZALEZ

SENTENCIA nº 147/2017

En Madrid, a 2 de marzo de 2017

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sec. 30ª esta Audiencia D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el rollo de apelación nº 288/17 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 6539/2015, en fecha 20 de diciembre de 2016 , de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito leve de USURPACIÓN siendo parte apelante BANCO MARE NOSTRUM, SA, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL y parte apelada Dª Hortensia .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, la acusada, Hortensia , viene ocupando desde el mes de marzo del año 2015, en compañía de su hijo menor de 12 años de edad, el piso situado en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 letra A, de Madrid, sin que, en principio, se haya acreditado que sea propietaria o arrendataria del mismo, y careciendo de título que le permitiera dicha ocupación, teniendo, por el contrario, al propiedad de la citada vivienda, la entidad Denunciante BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

SEGUNDO.- Por parte de los responsables de la entidad propietaria del referido inmueble, se interpuso la correspondiente denuncia, ante el Decanato de los juzgados de Instrucción.

TERCERO.- No ha quedado probado que el titular del derecho real de posesión, de la vivienda, en este caso, BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a través de sus representantes legales, haya realizado actos, al margen de la denuncia, tendentes a mostrar a la acusada, que estaba ocupando la vivienda y se mantenía en ella, en contra de la voluntad expresa y contundente de la titular de la misma.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha sentencia literalmente establece:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada Hortensia , del delito leve de usurpación, del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas de este juicio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Banco Mare Nostrum SA en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba y la condena de la denunciada como autora de un delito leve de usurpación, acordándose el desalojo inmediato de la vivienda.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, designándose magistrado para la resolución del recurso mediante diligencia de 24 de febrero, quedando los autos vistos para Sentencia sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante solicita la revocación de la sentencia absolutoria de la instancia de instancia por error en la valoración de la prueba, pues estima que hubo actividad probatoria de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del art. 245.2. Estima la sentencia apelada que los hechos probados deben rectificarse porque el relato fáctico es incompleto, pues omite que al menos desde que la denunciada fue identificada por la policía tiene conocimiento de la oposición de la titular del inmueble, y a pesar de ello se mantiene contra la voluntad de su titular, por lo que procede condenar a la denunciada por el delito por el que se formuló acusación.

En realidad el juzgador precisa que no consta que la titular haya realizado actos 'al margen de la denuncia' dirigidos a mostrar a la denunciada que estaba ocupando la vivienda contra la voluntad del titular. Luego, en los fundamentos de derecho, consigna que no hay constancia de que esa voluntad contraria se manifestó a la acusada y dicta sentencia absolutoria.

La conclusión a que llega el juzgador parte de la declaración de la acusada sobre cómo accedió a la vivienda y cuándo supo que el banco la había denunciado. Pero no realiza ningún tipo de valoración sobre su conducta desde la denuncia hasta el plenario, sin que pueda llegar a saberse si se debe a que el juzgador limita su cognición a lo acaecido antes de la presentación de la denuncia o a otra razón que excluya el dolo o la culpabilidad de la acusada.

Por otra parte, el relato de hechos no expresa ningún dato del que inferir la concurrencia del elemento subjetivo requerido por el injusto, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5169), además de los elementos objetivos del tipo es necesario en la figura delictiva del 245.2 CP 'Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.'

La apelante pudo haber solicitado aclaración o complemento de la sentencia en los términos del art. 267 LOPJ . Al no hacerlo ha de partirse del relato de hechos expresado y del pronunciamiento absolutorio dictado para abordar el presente recurso de apelación.

En definitiva, no estamos ante una pura cuestión de discrepancia jurídica sino que, como afirman ambos recurrentes (principal y por adhesión) el problema es de errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En ese trance el debate debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de loselementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).'

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37.Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a

efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la

Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha

vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'

TERCERO.-El Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Y también la Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria. Ello ha dado lugar a múltiples resoluciones que rechazan la posibilidad de reiterar pruebas o repetir el juicio en la segunda instancia, por lo que no es necesario abundar por el particular, teniendo en cuenta lo que se dirá en el fundamento siguiente.

CUARTO.-Por último, el actual art. 790.2 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio -posibilidad sugerida por la jurisprudencia constitucional pero rechazada por la práctica mayoritaria de las Audiencias Provinciales- sino una específica causa de nulidad:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones:

1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ , veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia. Se ciñe a alegar que el relato es incompleto porque no se valora la permanencia en la vivienda tras la presentación de la denuncia. Pero como se ha indicado, no podemos suplir la omisión que se atribuye al juez de instancia sin entrar a valorar las pruebas personales practicadas en el plenario, por muy claras que sean las manifestaciones de acusada y testigo, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expresada.

Al plantearse el recurso en estos términos y visto el contenido del relato de hechos probados, los fundamentos de derecho en cuanto que no aclaran más el criterio del juzgador y el fallo absolutorio, no cabe sino desestimar íntegramente la apelación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, con arreglo al art. 240 1º LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2016, dictada en Juicio sobre Delitos Leves nº 6539/15 y CONFIRMO íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.