Sentencia Penal Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 226/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000147/2017
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ ( Ponente)
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.
En Pamplona/Iruña, a 20 de julio del 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs./Sra. Magistrados
y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
226/2017 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 15 de febrero
pasado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº
344/2016, seguido ante dicho Juzgado por de por un presunto delito de estafa del artículo 251.3º en concurso
medial del artículo 77.1º.3º con un delito de falsedad documental en documento oficial y mercantil de los
artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º y 3º, o subsidiariamente un delito de fraude al sistema
de la seguridad social del artículo 307.1 ter en concurso medial del artículo 77.1º.3º con un delito de falsedad
documental en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º y 3º. Siendo
apelante : e l acusado Sr. Urbano representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr.
Pablo Epalza Ruiz De Alda, defendido por el Letrado Sr. Pedro Rubio Royo.
Estando a p e l a d o el Ministerio Fiscal .
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección don JOSE FRANCISCO
COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- con fecha 15 de febrero pasado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 344/2016, dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' ... Que debo condenar y condeno a don Urbano , con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito de estafa impropia previsto en el art. 251.3 del Código Penal , a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas causadas en este delito.

Que debo absolver y absuelvo a don Urbano , con NIE NUM000 , del delito de fraude al sistema de la seguridad social del artículo 307.1 ter del CP , y del delito de falsedad documental en documento oficial y mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º y 3º, de los que también venía siendo acusado, con declaración de las dos terceras partes de las costas de oficio.

Acuerdo oficiar a la TGSS para que promueva la declaración de nulidad de los periodos fraudulentamente cotizados por don Urbano , con NIE NUM000 , a través de RECOPLANT S.L., a los efectos derivados de su afiliación al régimen de la Seguridad Social.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado para solicitar de este Tribunal, que: '... dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada, y absuelva a mi representado del delito de estafa impropia por el que ha sido condenado.'.

El recurso fue impugnado por el Misterio Fiscal.



CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala 226/2017; designándose Ponente y habiéndose procedido a la deliberación y resolución del recurso, en la fecha en señalada al efecto.



QUINTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '...
PRIMERO: La empresa 'RECOPLANT S.L.' con NIF B 26469395, fue creada mediante escritura pública de 31 de marzo de 2010 por Don Carmelo , contra el que no se siguen las presentes actuaciones.

El objeto social de la citada empresa era la prestación de servicios de asesoramiento y trabajos a terceros en explotaciones agrícolas, ganaderas y forestales, y el cultivo y explotaciones en general de fincas rústicas.

La empresa constaba inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja el 5 de mayo de 2010.

El 6 de abril de 2010 la mercantil solicitó su inscripción en el régimen especial Agrario de la seguridad social, asignándosele el número de cuenta de La Rioja 26104185615.

Este código se mantuvo activo con personas de alta hasta el día 31 de diciembre de 2011, fecha en la que por disposición legal se crea el Sistema Especial Agrario dentro del Régimen General, asignándosele con efectos desde el día 1 de enero de 2012 el código de cuenta 26104684557.

Con este segundo código de cuenta aparece con personas dadas de alta desde el 5 de mayo al 31 de agosto de 2012.

En la solicitud de inscripción la mercantil facilitó como domicilio social y de la actividad el situado en la Travesía Ezquerro nº 63, piso 3º de Autol (La Rioja).

Desde el 5 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2010 la citada empresa tramitó un total de 134 altas; y en el período en el que operó con el segundo código de cotización tramitó 32 altas, sin que la misma haya abonado casi ninguna cuota a la Seguridad Social en el período que estuvo activa.

La referida empresa nunca tuvo una actividad económica real, pues la misma carecía de infraestructura limitando su documentación a la tramitación de altas y bajas en la Seguridad Social, elaboración de contratos de trabajo y comunicación de bases de cotización a la Seguridad Social.

La única finalidad de la creación de la empresa era simular ante las distintas autoridades laborales unas relaciones laborales inexistentes, facilitando de esta forma el acceso a los supuestos trabajadores a las prestaciones de la Seguridad Social, del Servicio Estatal de Empleo Público o los Organismos correspondientes de las distintas Comunidades Autónomas.

Además, en algunos casos, la mercantil pretendía obtener autorizaciones para trabajar o para conseguir la reagrupación familiar en caso de ciudadanos extranjeros, o el cobro de indemnizaciones.



SEGUNDO: El aquí acusado don Urbano , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, permaneció de alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social a través de la razón social 'RECOPLANT S.L.' desde el 31 de mayo de 2012 al 4 de agosto de 2012, presentando ante la Oficina de Empleo de Tafalla un certificado de empresa del sistema especial Agrario extendido por el Administrador único de la mercantil 'RECOPLANT S.L'.

Este certificado había sido elaborado en su integridad con la finalidad de dar la apariencia de una verdadera relación jurídica laboral en la que el acusado había trabajado en calidad de trabajador agrícola para la citada empresa, cuando en realidad no había desempeñado trabajo alguno para o por encargo de la misma, y ello con el exclusivo propósito de obtener una prestación laboral por desempleo que no le correspondía.



TERCERO: Con fecha de 22 de agosto de 2012, el acusado presentó ante la referida Oficina de Empleo la solicitud de prestación contributiva por desempleo del régimen agrario, junto con la documentación ya referida en la que se hacía constar el cese de la relación laboral ficticia, acompañado del certificado de empresa acreditativo de dicho cese.

Con la indicada documentación consiguió la aprobación de una prestación de desempleo por importe de 3.202,20 euros desde el 5 de agosto de 2012 al 4 de diciembre de 2012, prestación ésta que en modo alguno le correspondía y que pudo obtener gracias a la documentación laboral en la que de manera inveraz se aseveraba su relación laboral con la mercantil 'RECOPLANT S.L.' y el desempeño de unas jornadas laborales que no había realizado.

No se ha podido acreditar si el acusado abonó cantidad alguna al responsable y administrador único de la empresa 'RECOPLANT S.L.' para que le diera de manera ficticia de alta en la misma y le facilitara la documentación que le permitió obtener indebidamente la prestación por desempleo a cargo de la Seguridad Social.



CUARTO: Dicha prestación fue revocada por infracción muy grave, reclamándosele al acusado el correspondiente cobro indebido, concediéndosele un fraccionamiento del reintegro del débito contraído con el Servicio Público de Empleo Estatal, debiendo a fecha de mayo de 2016 la cantidad de 2.058,64 euros.'.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se alza el encausado frente a la Sentencia en la que se le condena, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa impropia previsto en el art. 251.3 del Código Penal y se le absuelve: del delito de fraude al sistema de la seguridad social del artículo 307.1 ter del Código Penal concurso medial del Art. 77. 1 con el delito de falsedad documental en documento oficial y mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º y 3º, por los que le acusaba con carácter subsidiario el Ministerio Fiscal.

En apoyo del recurso, alega en primer lugar la Infracción, por indebida aplicación, del art. 251.3 del Código Penal y en segundo término el error en la apreciación de las pruebas.

Examinaremos por separado ambos motivos de recurso.



SEGUNDO .- Tipifica el Art. 251. 3º del Código Penal como constitutiva del delito de estafa la actuación del: '... que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado .'. Según declara la STS 2ª 211/2006 de 16 de febrero : '... De las tres modalidades de estafa impropia, la tercera es la que doctrinalmente ha sido denominada 'estafa impropia', toda vez que en ella no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como son el error y el desplazamiento económico.'.

En la Sentencia de instancia se estima cometido este delito por el que formuló con carácter principal acusación el Ministerio Fiscal, pues entiende que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos -con cita de la STS 2ª de 26 de junio de 2015 -, ya que: (i) La empresa 'RECOPLANT S.L.' con NIF B 26469395, fue creada mediante escritura pública de 31 de marzo de 2010, el objeto social de la citada empresa era la prestación de servicios de asesoramiento y trabajos a terceros en explotaciones agrícolas, ganaderas y forestales, y el cultivo y explotaciones en general de fincas rústicas; la empresa constaba inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja el 5 de mayo de 2010; el 6 de abril de 2010 la mercantil solicitó su inscripción en el régimen especial Agrario de la seguridad social, asignándosele el número de cuenta de La Rioja 26104185615; este código se mantuvo activo con personas de alta hasta el día 31 de diciembre de 2011, fecha en la que por disposición legal se crea el Sistema Especial Agrario dentro del Régimen General, asignándosele con efectos desde el día 1 de enero de 2012 el código de cuenta 26104684557; que con este segundo código de cuenta aparece con personas dadas de alta desde el 5 de mayo al 31 de agosto de 2012;; e desde el 5 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2010 la citada empresa tramitó un total de 134 altas; y en el período en el que operó con el segundo código de cotización tramitó 32 altas, sin que la misma haya abonado casi ninguna cuota a la Seguridad Social en el período que estuvo activa.

La empresa nunca tuvo una actividad económica real, pues la misma carecía de infraestructura limitando su documentación a la tramitación de altas y bajas en la Seguridad Social, elaboración de contratos de trabajo y comunicación de bases de cotización a la Seguridad Social.

La única finalidad de la creación de la empresa era simular ante las distintas autoridades laborales unas relaciones laborales inexistentes, facilitando de esta forma el acceso a los supuestos trabajadores a las prestaciones de la Seguridad Social, del Servicio Estatal de Empleo Público o los Organismos correspondientes de las distintas Comunidades Autónomas.

(ii) El encausado Sr. Urbano , permaneció de alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social a través de la razón social 'RECOPLANT S.L.' desde el 31 de mayo de 2012 al 4 de agosto de 2012; presentó ante la Oficina de Empleo de Tafalla, un certificado de empresa del sistema especial Agrario extendido por el Administrador único de la mercantil RECOPLANT S.L., en el que se afirmaba que éste había trabajado en calidad de trabajador agrícola para la citada empresa; con fecha de 22 de agosto de 2012, el acusado presentó ante la referida Oficina de Empleo la solicitud de prestación contributiva por desempleo del régimen agrario. Con la indicada documentación consiguió la aprobación de una prestación de desempleo por importe de 3.202,20 euros desde el 5 de agosto de 2012 al 4 de diciembre de 2012, si bien dicha prestación fue revocada por infracción muy grave, reclamándosele al acusado el correspondiente cobro indebido, debiendo a mayo de 2016 la cantidad de 2.058,64 euros de los 3.202,20 euros de principal, más 214,72 euros de intereses.

Para considerar la expresada tipicidad, en discrepancia con precedentes en resoluciones que aplican el acuerdo del pleno de la Sala 2ª TS del 15 de febrero de 2002, desarrollado, entre otras por la STS de 28 de enero de 2015 , razona la sentencia de instancia: '... Como hemos visto y hemos específicamente subrayado, las indicadas sentencias se refieren en todo momento, y como no puede ser de otra forma, a la estafa propia, pues por ella se había formulado acusación en las causas de origen. Así, tanto la Sentencia de la AP de Valencia de fecha 5 de marzo de 2014 de la que dimana dicha casación, como la SAP de Barcelona de 19 de noviembre de 1998 que fue recurrida y resuelta por la STS de de fecha 1 de marzo de 2002 (que es la que desarrolló el Acuerdo del Pleno de de fecha 15 de febrero de 2002), se referían al delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del CP .

Insistimos, estas sentencias partían de que la acusación se había realizado por un delito de estafa propia de los artículos 248 , 249 y 250 del CP , cosa que no se ha producido en el caso que nos ocupa donde por el Ministerio Fiscal se ha formulado acusación por un delito de contrato simulado del 251.3.'.

Discrepa de tal razonamiento el recurrente que después de una amplísima cita de diversos precedentes decisorios concluye en que tal razonamiento: '... obvia el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional de 15 de febrero de 2002. En dicho Acuerdo se nos dice que ' El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del C.P .'. Poco importa, por tanto, cuál sea la calificación del Ministerio Fiscal; si por estafa de los artículos 248 , 249 y 250 CP , o por estafa impropia del artículo 251.3 CP . Los hechos son los que son. Y si éstos suponen un 'fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo', su encuadre está en el art. 308 CP sea cual fuere la calificación del Ministerio Fiscal.'.

No acogemos este motivo de recurso y avalamos el juicio sobre tipicidad que realiza el Juez a quo; a diferencia de los precedentes cuya cita reitera la parte recurrente, en este caso el delito objeto de acusación principal, ha sido el de estafa impropia y como se razona, ha quedado probada la concurrencia de los elementos típicos del mismo, dado el hecho de que RECOPLANT era una empresa sin actividad; el acusado aportó un contrato con la misma; y en virtud de la supuesta existencia real de dicho contrato el acusado obtuvo, a su finalización, una prestación por desempleo.



TERCERO.- La segunda alegación refiere la existencia de error en la valoración de la prueba, por el Juzgador a quo.

Discrepa el recurrente con la Sentencia en los hechos siguientes: '... Que Recoplant S. L. 'nunca tuvo una actividad real' y que mi representado 'no había desempeñado trabajo alguno para o por encargo de la misma' , a continuación desarrolla su argumento, para demostrar que el Sr. Urbano , estuvo trabajando diferentes días entre el 31 de mayo y el 4 de agosto de 2012 y concluye: '... Así pues, que Urbano trabajara en las fincas de D. Pio durante los meses de junio y julio de 2012 es perfectamente compatible con el hecho de que la mercantil tuviera dados fraudulentamente de alta a otras personas o que facturara por valor superior, o inferior, a los trabajos realizados por aquél.' De este modo la parte recurrente impugna la conclusión probatoria alcanzada en la instancia, que como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional debe ser respetada por el Tribunal ad quem, si no existe, como en el caso que nos ocupa, falta de razonabilidad y respaldo empírico de las inferencias realizadas sobre la testifical -cuya apreciación de credibilidad corresponde al Juzgador a quo- y demás pruebas practicadas.

En supuestos similares, esta Sala ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, cuando se basa en pruebas personales - STS 163/2013, de 23 de enero y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como la STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo .

A ello debe añadirse, que como señalan las SSTC 120/2009 y 105/2016 , el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral y la consideración como declara la STC 242/ 2015 de 30 de noviembre , de que el recurso de apelación se configura como una ' revisio prioris instatiae ' y no a modo de ' novum iudicium '.

La doctrina constitucional al respecto es nítida: en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dados que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral.

Ello implica que esta Sala no debe confrontar el análisis de la prueba efectuada por el Juzgador y el realizado por alguna de las partes, sino, con un alcance más restringido, comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la razonabilidad del proceso argumentativo.

En la Sentencia de instancia, se desarrolla el juicio sobre la prueba de un modo razonado, lógico, coherente y congruente, que cumple los señalados parámetros de razonabilidad y respaldo empírico cuando valora las declaraciones del acusado - especialmente en el análisis de las diferencias y contradicciones entre la prestada en el acto de juicio y la verificada ante el juez instructor con fecha 19 de mayo de 2016, obrante al folio 260 y 261 de las actuaciones-, concretamente los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación, y documental, para concluir en que: ' ... el acusado sabía que había suscrito un contrato de trabajo sin desempeñar ninguna labor y sólo para beneficiarse de las prestaciones que derivaban del supuesto empleo..'.

Discrepa el recurrente de las premisas en que se basa esta conclusión, en primer lugar porque: ' ... el trabajador difícilmente puede conocer los datos de constitución de la mercantil que lo contrata y el número de trabajadores que tiene dados de alta cuando presta servicios, el solo, en una finca en el campo .'. En segundo término cuestiona la valoración que realiza el Juzgador a quo sobre la contradicción entre las declaraciones durante la instrucción y en el plenario. En tercer lugar ofrece una diferente opinión sobre el hecho de no haberse recurrido al expediente tramitado por indebida percepción de prestaciones Y finalmente argumenta sobre las razones por las que el recurrente no conserva ni el contrato, ni las nóminas y la inexistencia de justificantes bancarios pues según declaró percibía en mano su retribución.

Pues bien, examinada desde los parámetros antes expresados la motivación del recurso en este extremo, tenemos que la prueba de cargo ha sido tenida debidamente en consideración para fijar el pronunciamiento condenatorio, y así ha quedado acreditado que la empresa ' RECOPLANT S.L.', nunca tuvo una actividad económica real, sin que la misma hubiera abonado casi ninguna cuota a la Seguridad Social en el período que estuvo activa y la única finalidad de la creación de la empresa era simular ante las distintas autoridades laborales unas relaciones laborales inexistentes,.

E Igualmente, el juicio sobre la prueba que se desarrolla en los Fundamentos de derecho quinto y sexto de la Sentencia de instancia, a los que nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, para declarar probado que el Sr. Urbano , nunca trabajó para ' RECOPLANT S.L.'; el contrato suscrito entre éste y aquella, que se aportó para obtener la prestación por desempleo, era falso porque la empresa carecía de actividad, es perfectamente coherente, razonable y acorde con la prueba practicada debidamente valorada.

Por estas razones, desestimamos el motivo de recurso examinado.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer a los recurrentes las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.

Pablo Epalza Ruiz De Alda, en representación procesal del acusado Sr. Urbano , frente a la Sentencia dictada con fecha 15 de febrero pasado por el Juzgado el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 344/2016; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.