Sentencia Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 61/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 147 / 2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería
Diligencias Previas nº 4692/2012
Procedimiento Abreviado nº 139/2015
Rollo de Sala nº 61/2017
En la ciudad de Almería, a 12 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería,
seguida por delito de estafa
Es acusado:
Cirilo , provisto de DNI NUM000 , natural de Huelva y vecino de Almería, nacido el día NUM001 de
1972, hijo de Dionisio y Encarna , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en libertad por esta
causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallardo Acosta y defendido por el Letrado
Sr. Solís Sánchez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Filomena , personada en la causa como Acusación
Particular, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Segura Cirre y defendido por la Letrada D.
José Antonio Sáez Galán.
No ha sido enjuiciado en este acto el otro acusado, Francisco , respecto del cual se declaró extinguida
la responsabilidad criminal debido a su fallecimiento, conforme a contenido de Auto de fecha 06 de febrero
de 2018.
Es ponente la Iltma Sra. Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Huercal de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones para Francisco y Cirilo ; por contra, la acusación particular solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio oral el día 09 de abril de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó la absolución del acusad, por entender que los hechos no son constitutivos de delito.



CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Cirilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposicion de la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 12 euros al día.

En concepto de responsabilidad civil deberá satisfacer a Dª Filomena en la cantidad de 36.336,21, más los intereses legales pertinentes incrementados en dos puntos conforme lo dispuesto en el art. 576 apartado 1 de la LECrim , y costas.



QUINTO. - La Defensa solicito la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y tras oir al acusado en el ejercicio del derecho a la ultima palabra, se declaro concluso el acto y vistas las actuaciones para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Cirilo , mayor de edad y con antecedentes penales, suscribio el dia 25/02/11 con la intermediación del acusado fallecido, Francisco , escritura publica de compraventa de la vivienda sita en el municipio de Huercal de Almeria, registral NUM002 , propiedad de Filomena y Obdulio . La citada finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la mercantil CREDIFIRMO, siendo el importe pendiente de amortizar la cantidad de 139.082,97 euros. Se pacto como precio de adquisición, el importe antedicho, aceptando el comprador, Cirilo , subrrogarse en la hipoteca.

Ni Filomena , como prestataria, ni el acusado Cirilo comunicaron a CREDIFIRMO la venta efectuada, negocio jurídico que no fue inscrito en el Registro de la Propiedad. CREDIFIRMO no fue informada, ni consintió la subrrogacion de Cirilo , y ante la falta de pago de las cuotas hipotecarias tanto por parte del vendedor como del comprador, dicha entidad inició procedimiento de ejecucion hipotecaria frente a Filomena y frente a Obdulio .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados no integran el delito de estafa por el que se formula acusación por parte de la Acusación Particular. La conducta del acusado enjuiciado, no es constitutiva de infracción criminal. En definitiva, no ha resultando acreditada la participación de Cirilo en la forma que mantiene la Acusación Particular.

Como señalan las S STS nº25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 la presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' (FJ 2).' Hecha la anterior precisión y por lo que se refiere al delito de estafa objeto de acusación por parte de la Acusación Particular, no esta de mas recordar los elementos que lo configuran, y asi, sera preciso: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de estafa objeto de examen, y ello por cuanto consideramos que el elemento esencial sobre el que se estructura la infracción penal, esto es, el engaño precedente o concurrente espina dorsal y factor nuclear de la misma, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, no concurre en modo alguno, no ha quedado debidamente acreditado. No ha resultado acreditado que el acusado empleara engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

Como hemos expuesto en el relato de hechos probados, ni la prestataria ni el acusado comunicaron o hicieron saber a CREDIFIRMO la venta de la finca hipotecada y la subrrogacion efectuada al margen de dicha entidad, que nunca consintió dicho acuerdo. En la escritura publica de fecha 25/02/05 en la que se constituye la hipoteca a raíz del préstamo otorgado por CREDIFIRMO a la hoy denunciante, fol 307 y ss, se hace constar que es preciso el consentimiento previo de la entidad acreedora para la venta, cesión, afectación en garantía o enajenación en cualquier forma de los inmuebles hipotecados. Que constituye una obligación de la parte prestataria, en este caso, Filomena la puesta en conocimiento inmediato a CREDIFIRMO de cualquier circunstancia que pudiera perjudicar a la finca hipotecada o limitar de cualquier modo el pleno ejercicio del derecho de propiedad.

El acusado Cirilo con relación a este extremo ha manifestado que ' Fue a la Notaria con Francisco (acusado fallecido), que si dijo que se subrogaría en la hipoteca. Se hacia cargo de la hipoteca. La inmobiliaria se puso en contacto con CREDIFIRMO diciendo que se subrogaba. El personalmente no dijo nada a CREDIFIRMO. Fue la inmobiliaria, ese era el acuerdo, lo dijo el notario por dos veces. No pago porque no pudo, el banco no quiso hacerle la subrogacion. No sabia que la inmobiliaria no se habia hecho cargo de esa obligación, el no inscribió la compra en el Registro, de eso se encargaba la inmobiliaria, no pago impuestos por ser dueño de la casa porque no pudo '. La denunciante, Filomena indico en el plenario que ' El comprador dijo que se iba a hacer cargo de la hipoteca. Francisco (acusado fallecido) le dijo que él y el comprador se encargarían de todo. Ella no se puso en contacto con CREDIFIRMO, confió en Francisco . CREDIFIRMO no se puso en contacto con ella para decirle que no admitía la subrogacion, se puso en en contacto en febrero de 2012 para preguntarle que porque no había pagado las cuotas de la hipoteca y ahi se dio cuenta que no se había pagado cuota alguna. No le llego ninguna carta requiriendole de pago, piensa que la mandaron a la vivienda, ella ya no vivía allí. En la Notaria estaba el Cirilo , Francisco , ella y su pareja. Le extraño que no estuviera nadie de CREDIFIRMO y se lo pregunto a Francisco que le dijo que no había problema, que el banco lo admitía, ella confió. No notifico nada a CREDIFIRMO, que fue la que le otorgo el préstamo porque todo lo llevaba la inmobiliaria, en la escritura de préstamo se hacia constar era ella la que tenia que notificar el cambio de deudor, pero ella pago a Francisco para que le llevase el papeleo. El préstamo hipotecario fue suscrito por ella, y Francisco no participo en ese préstamo. La venta al acusado no se inscribió en el Registro de la Propiedad. ' Como ha mantenido de forma constante nuestro Tribunal Supremo, si el tipo penal de la estafa exige que el engaño haya de ser bastante es porque nadie puede reputarse sujeto pasivo de la misma, si el error determinante del desplazamiento patrimonial le ha sido provocado por un engaño burdo y por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. La sentencia núm. 1024/2007, de 30 de noviembre , llega a sostener que cuando en el origen del acto dispositivo están la propia indolencia y la credulidad, no son merecedores de tutela penal ni puede afirmarse la tipicidad del delito de estafa. En definitiva, en el juicio de idoneidad del engaño que debe dar paso a una calificación como estafa, cobra singular importancia el llamado principio de autorresponsabilidad, no pudiéndose afirmar tal delito en un supuesto como el presente, en el que el aludido engaño- que entendemos no es tal por ser la denunciante conocedora de la obligación que tenia de comunicar a CREDIFIRMO la venta del inmueble a un tercero- era fácilmente vencible por quien se autoproclama perjudicado con un mínimo de perspicacia y la sencilla diligencia de efectuar llamada o puesta en contacto con CREDIFIRMO. Dice Dª Filomena que confió en Francisco , intermediador inmobiliario, al que solo conocía de los 3 meses en que estuvo la vivienda a la venta en la inmobiliaria en la que aquel trabajaba, y confió en el solo por haberle dicho que el Banco estaba informado, pero lo cierto es que a la propia Dª Filomena , según afirmo en el plenario, le extraño la ausencia de un representante de CREDIFIRMO en el otorgamiento de la escritura publica, y pese a ello, no puso de manifiesto sus dudas a este respecto, en una ocasión como esa en la que estaba presente un Notario. La confianza que tenia en Francisco - al que conocía de 3 meses atrás y la que tenia en el comprador- al que acababa de conocer- no le eximia, a nuestro juicio, de mantener una mínima diligencia, que no observo, máxime ante una operación de tal envergadura.

En definitiva, se evidencia una debilidad en la actividad probatoria de cargo, tal, que no podemos sino acordar la absolución del acusado, por entender que no se ha acreditado la comisión del ilícito objeto de acusación y examen. No se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no resultando acreditada la comisión del delito objeto de acusación.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 ' contrario sensu ' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Cirilo del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

SE DEJAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS EN SU DIA una vez sea firme la presente sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.