Sentencia Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1671/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TRIGESIMA
PAB 1671/2017
D. Previas 2521/2016
J. Instr. nº 40 de Madrid
SENTENCIA Nº 147/2018
Magistrados/as:
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Inmaculada LOPEZ CANDELAS
Ana Rosa NUÑEZ GALAN
En Madrid, a trece de marzo de 2018
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito de
tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Mateo , nacido el NUM000 de 1992, en Ecuador,
hijo de Marcelina , de nacionalidad española, con DNI NUM001 y en libertad por esta causa, ha estado
asistido por la letrada Doña María Paz Herrera Rodríguez.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los siguientes testigos: Policías Locales números NUM004 , NUM006 , NUM005 y NUM007 , los Policías Nacionales NUM008 y NUM009 ; y, la documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, primer párrafo, primer inciso, CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imputando los hechos en concepto de autor al acusado, y ha solicitado la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 euros, decomiso de la cocaína y de los 1.015 euros incautados y abono de costas.

III. La defensa ha solicitado su libre absolución y, en trámite de informe, subsidiariamente, que se le aplique el artículo 368, párrafo segundo, CP .

HECHOS PROBADOS Sobre las 21:30 horas del día 28 de julio de 2016, Mateo acudió al aparcamiento del establecimiento Mercadona sito en la CALLE001 a bordo de un vehículo donde ocupaba el asiento del copiloto. Se bajó del mismo y se dirigió a su domicilio, sito en el número NUM002 de la misma calle, piso NUM003 . Al volver de su domicilio portaba varias planchas de plástico de una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína. La sustancia referida se la iba a entregar a Esteban que viajaba también en el citado vehículo, el cual iba a pagar por ella 1.000 euros. La transacción no pudo llevarse a cabo porque el acusado fue interceptado cuando bajaba de su domicilio con la droga en una riñonera, tirándola al observar la presencia de los agentes.

Los agentes de Policía Local nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , que circulaban en vehículo camuflado, siguieron a los tres ocupantes del vehículo porque les infundieron sospechas, siendo los primeros quienes interceptaron al acusado portando la sustancia. El acusado además llevaba 210 euros.

Una vez detenido, reconoció que había otra sustancias en su domicilio, sito en la CALLE001 , nº NUM002 de Madrid, motivo por el cual se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en funciones de guardia, autorización para entrar en su domicilio, que fue otorgada y se practicó a las 5:50 horas del día 29 de julio de 2016 por los Policías Nacionales nº NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 que encontraron los siguientes efectos: -Una bolsa de cartón blanco y azul con la inscripción ADIDAS que contenía seis bolsas de plástico de autocierre de color blanco.

-Tres bolsas de autocierre de color azul conteniendo una de ellas una cucharilla de café que dio positivo al reactivo Narcotest.

-La suma de 805 euros en metálico.

-Una báscula de pesaje con resultado positivo a la prueba del reactivo Narcotest.

-Un paquete verde de bolsas azules de autocierre.

-Siete envoltorios individuales de plástico de color blanco que contenían sustancia pulverulenta blanca con un peso total de 4,257 gramos, teniendo cada envoltorio los pesos de 0,444 gr., 0,530 gr., 0,911 gr., 0,155 gr., 0,476 gr., 0,580., y 1,154 gr.

-Un envoltorio individual de plástico negro conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con un peso de 4,076 gramos.

-Un frasco de cristal con sustancia pulverulenta de color blanco en su interior, con un peso de 11,630 gramos.

-Una bolsa de autocierre de color blanco transparente similar a las anteriores conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con un peso de 6,020 gramos.

-Trozos de bolsa de práctico blanco con recortes para hacer monodosis.

La sustancia blanca pulverulenta que contenían las diversas bolsas de plástico ocupadas a Mateo tanto en el momento de su detención como en la diligencia de entrada y registro fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses arrojando la cantidad de 30,287 gramos de cocaína pura con las purezas siguientes: -Muestra 1: bolsa transparente con 41,520 gramos de cocaína con una pureza del 68,1 % equivalente a la cantidad de 28,275 gramos de cocaína pura.

-Muestra 2: bolsa negra con restos de cocaína.

-Muestra 3: Papelina de colores con 0,445 gramos de cocaína y una pureza de 51,3% equivalente a la cantidad de 0,228 gramos de cocaína pura.

-Muestra 4: papelina de aluminio con 0,662 gramos de cocaína con una pureza del 82,9% equivalente a la cantidad de 0,548 gramos.

-Muestra 5: bolsa transparente con 0,085 gramos de cocaína con una pureza del 53,6% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,045 gramos.

-Muestra 6: bolsa transparente con 0,424 gramos de cocaína con una pureza del 53,2% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,225 gramos.

-Muestra 7: bolsa transparente con 0,289 gramos de cocaína y una pureza del 53,8% equiválete a 0,155 grampas de cocaína pura.

-Muestra 8: bolsa transparente con 0,453 gramos de cocaína y una pureza del 44,5% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,201 gramos.

-Muestra 9: bolsa transparente con 0,409 gramos de cocaína con una pereza del 42,8% equivalente a 0,209 gramos de cocaína pura.

-Muestra 10: bolsa transparente con 0,805 gramos de cocaína con una pureza del 43,7% equivalente a 0,351 gramos de cocaína pura.

-Muestra 11: bolsa transparente con 1,865 gramos de cocaína con una pureza del 2,7% equivalente a 0,050 gramos de cocaína pura.

La cocaína incautada hubiera adquirido, en su venta al por menor, el valor de 4.473,56 euros.

El acusado poseía dicha sustancia para venderla a terceros, entre ellos Esteban .

Fundamentos

I. Valoración de pruebas El acusado no ha negado que portara la sustancia cuando fue detenido y que, posteriormente, en su domicilio le fuera encontrada más sustancia, así como una báscula de precisión con restos de cocaína, y diversas bolsitas de autocierre de las que se destinan a elaborar papelinas, algunas con restos de sustancia y otras sin ellos. No niega la posesión de la sustancia, de los objetos y del dinero que le fue intervenido, pues fue sorprendido por los agentes en el momento en que la portaba las planchas y posteriormente los objetos fueron hallados en el interior de su domicilio.

Sí sostiene que era él quien iba a comprar la sustancia que llevaba en la riñonera y que los restos de cocaína, las bolsitas con autocierre y la balanza de precisión que tenía en su domicilio era para adaptarse sus propias dosis y las de su novia cuando compran cierta cantidad de cocaína, porque tanto su novia como él son adictos a la cocaína y, por tanto, consumen del orden de tres o cuatro gramos diarios los fines de semana.

Dicha alegación es una mera manifestación de parte sin ninguna base probatoria. En primer lugar, no ha aportado como prueba la declaración de esa supuesta novia, al menos para acreditar un consumo compartido entre ambos. En segundo lugar, y más importante, es que no se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína ni de ninguna otra sustancia. En el folio 93 de las actuaciones se recoge el informe del médico forense donde se dice que no desea ser asistido porque se encuentra sano y bien. Tampoco solicitó un análisis para acreditar su drogodependencia. La explicación que ha ofrecido es que estaba nervioso y en ese momento se encontraba bien, creyendo que la pregunta del médico forense se refería exclusivamente a su estado de salud, no al consumo de sustancias. Pero, sorprende que si esto ocurrió así y no es descartable que el nerviosismo propio de la detención lleve a negar a veces una evidencia pensando que la negativa puede mejorar su situación en el proceso, no se enmendara por la defensa en fases posteriores del procedimiento, cuando, ya una vez asistido de su letrada, podían haber solicitado un análisis de orina o de cabello para acreditar el consumo previo de sustancia estupefaciente. Nada de esto se ha hecho, por lo que el consumo de su novia y de él de fin de semana, en torno a 3 o 4 gramos, no es más que un mero alegato que en modo alguno se encuentra probado.

De los hechos que han quedado probados se deduce que el acusado era la persona que portaba la sustancia y Esteban portaba el dinero, por lo que es una inferencia lógica deducir que el comprador llevaba el dinero para adquirir la sustancia y el acusado la portaba para venderla y obtener con ello pingües beneficios.

Sostiene que la acababa de comprar y subió a su domicilio con la sustancia en la mano para coger otros 200 euros para terminar de pagarla y no la dejó en su casa sino que volvió a bajar con ella. No es creíble esta versión de los hechos, porque, en primer lugar, ningún vendedor permite que se lleve la sustancia el comprador si no la ha abonado previamente; y, en segundo lugar, no es creíble que subiera con la sustancia a su domicilio y volviera a bajar con ella, siendo como es de ilícito comercio con el riesgo que ello conlleva, es decir, el peligro de sustracción o de incautación por la policía.

Del desarrollo de los hechos que han descrito los agentes y que el acusado no ha negado, se deduce que iban tres individuos en el vehículo, el acusado en el asiento del copiloto, otra persona de conductor que se bajó al supermercado para hacer unas compras y Esteban en el asiento trasero; que el acusado se bajó para coger la sustancia del interior de su domicilio, permaneciendo a la espera Esteban hasta que detectó la presencia policial e intentó huir, bajando en ese momento el acusado que fue interceptado por los agentes nº NUM005 y NUM007 , tirando la sustancia al suelo cuando se vio sorprendido, sustancia que llevaba para venderla a Esteban , que a su vez portaba la cantidad de 1.000 euros con lo que iba a pagar las planchas de cocaína, que tenían una pureza elevada, de más del 68%.

Ha manifestado que no dijo en su momento que la sustancia se la había comprado a Esteban por miedo, pero que en el acto del juicio oral ya no tiene miedo porque ha perdido el contacto con él. Dicha alegación, igualmente, carece de base probatoria alguna porque no existe ningún elemento corroborador de su versión de los hechos, ya que no ha traído, no sólo a Esteban que puede haber perdido el contacto con él, sino al otro acompañante o a personas relacionadas con ellos que pudieran haber aportado algún dato acerca de este miedo que dice haber sufrido, por lo que queda huérfano de prueba.

En cuanto a la sustancia intervenida en su domicilio junto con la balanza de precisión y las diversas bolsitas, unas con restos de cocaína y otras no, estaba destinada igualmente al tráfico, a elaborar monodosis, la llamada papelina, pasando de una sustancia con un grado de pureza medio-alto hasta la muestra nº 11con una pureza del 2,7%.

Ha quedado probado que dicha sustancia y objetos estaban en la habitación que el acusado compartía con su novia en su domicilio. Pero no ha quedado probado que fuera producto de una fiesta o de un consumo compartido de ambos porque no se ha traído a ninguna persona que manifieste que había consumido cocaína en ese lugar junto con el acusado y su novia. Ni siquiera se ha traído a la novia del acusado. Y, por no probar, no se ha probado que el propio acusado fuera consumidor de dicha sustancia, motivo por el cual hemos de deducir que la misma estaba destinada al tráfico, es decir, a la venta a terceros.

El análisis de la droga intervenida se encuentra en los folios 147 y siguientes de las actuaciones.

II. Fundamentación jurídica a) Calificación de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, primer párrafo, inciso primero, CP .

La STS 288/2017, de 20 de abril , establece que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino solo deducida de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla'.

Al tratarse de una persona no consumidora de sustancia estupefaciente ya que no ha quedado acreditado ese consumo en el acto del juicio oral, se infiere lógicamente que la sustancia que portaba era para venderla a terceros.

Por otro lado, en relación con la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos diarios y que normalmente el consumidor cubre el periodo de cinco días, es decir, la posesión que se entiende destinada al propio consumo -siempre que éste haya quedado probado- es de 7,5 gramos, siendo en este caso la cantidad incautada muy superior.

Una vez acreditada la posesión de la droga para su venta, ya que no ha quedado probado el consumo ni del acusado ni de su novia, y teniendo en cuenta que suma un total de unos 30 gramos de cocaína pura lo que excede con mucho lo que supondría el acopio de un consumidor medio para unos cinco días, la cuestión debatida es si los hechos se han de incardinar en el párrafo primero o en el segundo del artículo 368 CP , tal y como ha solicitado la defensa del acusado por vía de informe.

La STS 536/2014, de 27 de junio , sostiene lo siguiente: 'La reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio , ha añadido al artículo 368, un párrafo segundo, en virtud del cual, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La aparente discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción ostenta un carácter netamente reglado'.

La utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando no concurra cualquiera de los dos parámetros, se desaconseja la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad.

Por ello, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una primera que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el relato fáctico refiera unos hechos que permitan esa subsunción bajo el tipo atenuado. La segunda posibilidad de interpretación es la de considerar que este párrafo segundo contiene una regla especifica de individualización de la pena sobre la base de los dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales.

Independientemente de cuál sea la postura adoptada, los elementos a tener en cuenta serán de todo orden, ponderando el reproche penal que se estima adecuado aplicar a tenor del desvalor subjetivo y objetivo de la acción y del desvalor de la conducta delictiva en el caso particular ( STS 132/2014, de 20 de febrero ).

En relación a las circunstancias personales que hay que sopesar en cada caso, conciernen fundamentalmente a los datos o elementos que conforman el entorno social y el componente individual de cada sujeto, entre otras: la edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 401/2014, de 8 de mayo ).

En este caso, en cuanto a la antijuridicidad de la acción, el acusado poseía 30 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzando un valor en el mercado ilícito superior a cuatro mil euros y hubiera causado un grave perjuicio a la salud de todos los consumidores de las papelinas en que se hubieran convertido las planchas incautadas, teniendo el acusado en su domicilio un dispositivo de bolsas y balanza destinado a la elaboración de dichas papelinas y manejando cantidades de dinero en efectivo entorno a los 1.000 o 2.000 euros si hubiera logrado vender la sustancia que portaba.

No se trata de un vendedor exclusivamente al por menor, ni de un consumidor que vende para sufragar su consumo. Sino de un vendedor de cantidades medias, que puede llegar a vender a un tercero varias planchas para hacer papelinas y vender, a su vez a terceros, dichas papelinas como lo demuestra el hallazgo en su domicilio de bolsitas autocierre y de una balanza de precisión con restos de cocaína.

Por ello, en relación a la antijuricidad del hecho, es merecedor de la aplicación del párrafo primero del artículo 368 CP .

En relación a las circunstancias personales del autor, se ha aportado documentación el día del juicio oral donde se acredita que ha realizado diversos trabajos, incluidos los formativos, que es padre de un menor nacido el año 2013 y tiene arrendada una vivienda que no se corresponde con el lugar donde fue hallada la sustancia pues el arrendamiento se acuerda sobre el edificio sito en la CALLE002 nº NUM012 de Madrid y la sustancia incautada lo es en la CALLE001 .

Valorando todas estas circunstancias y teniendo en cuenta la cantidad de sustancia incautada destinada, no solo a la venta al por menor, sino también en planchas para ser cortada, así como los objetos incautados en su domicilio que ponen de manifiesto el desarrollo de una actividad continuada destinada al comercio de sustancia estupefaciente, sin que las circunstancias personales del acusado vayan más allá de una vida aparentemente normalizada, lleva a esta Sala a descartar la aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP y aplicar el párrafo primero, inciso primero, de dicho artículo, de sustancia que causa grave daño a la salud.

b) Autoría De los hechos declarados probados responde en concepto de autor el acusado ( art. 28 CP ), ya que fue la persona a quien se le incautó la sustancia en su poder y tenía restos de cocaína, junto con las bolsas autocierre y la balanza, en su domicilio.

c) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues ninguna prueba se ha aportado del posible consumo por parte del acusado, habiéndose limitado a una mera alegación de parte sin base probatoria alguna. Tampoco se ha solicitado la aplicación de cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

d) Individualización de la pena y costas Habida cuenta la cantidad de sustancia incautada y la pena mínima que prevé el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, CP , procede imponerle dicha pena mínima de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad, de acuerdo con el artículo 53 CP .

Se impone la pena mínima en atención a que el acusado carece de antecedentes penales y que la pena mínima cumple, en este caso, las funciones preventiva- retributivas que toda pena lleva consigo, sin necesidad de una mayor exacerbación.

Se acuerda el comiso de los 1.015 euros incautados al acusado y de la sustancia intervenida.

Además, de acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponerle al acusado el pago de las costas causadas.

Fallo

Condenamos a Mateo como autor, responsable y directo, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.473,56 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad, comiso de la sustancia y de 1.015 euros intervenidos al acusado, y pago de costas.

Abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.