Sentencia Penal Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 24/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.180/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00147/2019
En Burgos, a trece de Mayo del año dos mil diecinueve.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los
de Burgos, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Marcial con DNI nº NUM000 ,
natural de Villarcayo (Burgos), nacido el NUM001 de 1.953, hijo de Nemesio y de María Consuelo , con
domicilio en San Mamés (Burgos) CALLE000 , con antecedentes penales, en Prisión Provisional por esta
causa por Auto de fecha 5 de Octubre de 2.018 , cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta
en autos, representado por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendido por el Letrado Dº Miguel
Ángel Romero Díaz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 1.180/18 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Burgos, está acusado Marcial , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 24/19, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 13 de Mayo de 2.019.



SEGUNDO .- En el acto de juicio, tras el reconocimiento de hechos por el acusado y renuncia a la práctica de la prueba propuesta, en el trámite de calificaciones definitivas los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en relación con sus respectivas calificaciones provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los arts.

368, párrafo 1 y 369.1. 5ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal , siendo penalmente responsable en concepto de autor ( arts. 27 y 28 del Código Penal ) Marcial , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal y la atenuante de reconocimiento tardío del art. 21.4 en relación con 21.7 del Código Penal , y solicitando la imposición de las siguientes penas: la pena de PRISIÓN de 6 años y 4 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.017.037,58 €. Comiso de la droga y del vehículo intervenido. Y, costas.



TERCERO .- La Defensa, en igual trámite de calificación definitiva, aceptó las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando el dictado de una sentencia en los términos interesados por la acusación pública.

II.- HECHOS PROBADOS .

ÚNICO .- Que se considera expresamente probado y así se declara que fruto de las investigaciones que el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Burgos venía realizando para la detección, identificación y detención de personas relacionadas con el tráfico de drogas, llevadas a cabo en el marco de la investigación denominada operación 'Aragón' por un delito de tráfico de drogas, concretamente sulfato de anfetamina, conocido como speed, se pudo obtener información de que una persona conocida como ' Triqui ', estaría dedicándose a los 'portes', concertando los traslados fuertes desde el Nordeste de España hasta Burgos de la citada sustancia, situándose entre los conocidos de renombre del tráfico de drogas en Burgos, y se le atribuyen los quehaceres de guarda y custodia de la sustancia estupefaciente adquirida por sus dueños, persona que tras su identificación resultó ser el acusado Marcial .

Para la comprobación de tal extremo se establecieron los oportunos dispositivos de vigilancia, seguimiento y control, resultando que el 3 de Octubre de 2.018 se le ve salir de su domicilio, sito en la C/ CALLE000 nº NUM002 , de San Mamés (Burgos), sobre las 10'10 horas, cogiendo su vehículo Renault Laguna, matrícula FI-....-W , manteniendo una entrevista en la glorieta de San Agustín con Calle Madrid, en Burgos, con una persona desconocida con la que efectúa un intercambio de lo que aparenta ser un sobre blanco que recepciona el acusado. A continuación, se desplaza en su coche hasta la calle San Pedro de Cardeña, deteniéndolo a la altura del nº 180, esperando en el interior, y sobre las 11'45 horas se introduce en el asiento del acompañante un varón desconocido que tras una breve entrevista, abandona el coche, tras lo cual el acusado Marcial se dirige a su casa en la que permaneció hasta las 15'00 horas cuando con su vehículo se desplaza hasta la calle San Pedro de Cardeña, donde espera bajo el puente de la autovía. Al poco, se acerca la persona con la que se había reunido a las 11,45 horas circulando por distintas calles de la ciudad hasta que se introducen en un bar al que también accede el agente con número de carnet profesional NUM003 oyendo al acusado decir 'hoy me lo van a dar de fuera', 'nos vemos en mi casa al terminar' respondiéndole la persona que le acompañaba 'me hago cargo y lo entierro donde no lo sepa nadie'.

Sobre las 21,15 horas del citado día, los agentes detectan el vehículo Renault Laguna FI-....-W , conducido por el acusado en las confluencias de la calle León con Paseo de la Isla, por lo que le siguen hasta que detiene la marcha y estaciona, y cuando iba a bajar intervienen los agentes que realizaban las labores de vigilancia y tras identificarse como policías procedieron al registro del vehículo, encontrando en el maletero, cuatro bolsas de rafia de Mercadona, 51 paquetes de una sustancia pastosa color blanco al parecer speed.

Realizado el análisis de las muestras remitidas al Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, arrojó el siguiente resultado: -M2.1: anfetamina, peso total 962,45 grs, riqueza media 40,73%.

-M2.3: anfetamina, peso total 959,15 grs, riqueza media 27,02%.

-M2.4: anfetamina, peso total 961,35 grs, riqueza media 40,53%.

-M2.5: anfetamina, peso total 960,20 grs, riqueza media 38,49%.

-M2.6: anfetamina, peso total 1.840,50 grs, riqueza media 39,97%.

-M2.9: anfetamina, peso total 968,60 grs, riqueza media 38,50%.

-M2.13: anfetamina, peso total 962,45 grs, riqueza media 44,43%.

-M2.15: anfetamina, peso total 958,35 grs, riqueza media 39,43%.

-M2.16: anfetamina, peso total 962,35 grs, riqueza media 41,0%.

-M2.17: anfetamina, peso total 960,95 grs, riqueza media 39,72%.

-M2.18: anfetamina, peso total 960,05 grs, riqueza media 41,56%.

-M2.19: anfetamina, peso total 955.05 grs, riqueza media 40,34%.

-M2.20: anfetamina, peso total 954,15 grs, riqueza media 40,92%.

-M2.21: anfetamina, peso total 957,95 grs, riqueza media 39,75%.

-M2.22: anfetamina, peso total 974,15 grs, riqueza media 39,49%.

-M2.23: anfetamina, peso total 962,55 grs, riqueza media 35,73%.

-M2.24: anfetamina, peso total 958,25 grs, riqueza media 39,22%.

-M2.25: anfetamina, peso total 959,05 grs, riqueza media 40,27%.

-M2.26: anfetamina, peso total 959,15 grs, riqueza media 41,02%.

-M2.27: anfetamina, peso total 955,95 grs, riqueza media 39,19%.

-M2.28: anfetamina, peso total 957,35 grs, riqueza media 36,96%.

-M2.29: anfetamina, peso total 953,15 grs, riqueza media 37,54%.

-M2.30: anfetamina, peso total 960,55 grs, riqueza media 37,77%.

-M2.33: anfetamina, peso total 957,45 grs, riqueza media 37,45%.

-M2.34: anfetamina, peso total 954,90 grs, riqueza media 41,87%.

-M2.35: anfetamina, peso total 964,15 grs, riqueza media 39,82%.

-M2.36: anfetamina, peso total 955,65 grs, riqueza media 39,78%.

-M2.37: anfetamina, peso total 958,85 grs, riqueza media 40,59%.

-M2.38: anfetamina, peso total 962,05 grs, riqueza media 38,80%.

-M2.39: anfetamina, peso total 961,50 grs, riqueza media 39,91%.

-M2.40: anfetamina, peso total 956,15 grs, riqueza media 39,62%.

-M2.41: anfetamina, peso total 964,15 grs, riqueza media 38,51%.

-M2.42: anfetamina, peso total 954,95 grs, riqueza media 40,66%.

-M2.43: anfetamina, peso total 960,00 grs, riqueza media 37,87%.

-M2.44: anfetamina, peso total 961,25 grs, riqueza media 40,52%.

-M2.45: anfetamina, peso total 968,00 grs, riqueza media 37,18%.

-M2.46: anfetamina, peso total 959,15 grs, riqueza media 30,96%.

-M2.47: anfetamina, peso total 952,45 grs, riqueza media 39,58%.

-M2.48: anfetamina, peso total 958,45 grs, riqueza media 38,62%.

-M2.49: anfetamina, peso total 962,30 grs, riqueza media 38,94%.

En las muestras M1.1 y M1.1-2 no se detectó sustancia estupefaciente ni psicotrópica y en la M2: 2, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 31 y 32 Fenil-2-propanona + cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

La droga intervenida ha sido valorada pericialmente en 1.017.037,58 € si se toma el precio por gramos y en 505.377,654 €, por kilos y se encuentra incluida en la Lista II del C.U. de 1971 considerada como de aquellas que causan grave daño a la salud.

El acusado, con DNI nº NUM000 , es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-10-2017 por delito de tráfico de drogas a pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Se encuentra en prisión provisional desde el día 5 de Octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas imputan a Marcial la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud de los arts. 368, párrafo 1 y 369.1. 5ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Siendo los elementos necesarios para estar en presencia del expresado tipo penal: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, el que está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas toxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales, entre otros, la tenencia preordenada para el tráfico; y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas ( S.S.T.S. 27-7-2005 , 27-5-2003 y 30-1-2007 , entre otras).

En relación con lo cual, quedan constatado con lo incorporado a las presentes actuaciones, así como a través del reconociéndose en el acto de juicio por parte de Marcial , los hechos declarados probados, admitiéndose por éste llevar varias bolsas contenido anfetamina, lo cual conocía, así como la cantidad y calidad de dicha sustancia.

Considerándose por el Tribunal Supremo, entre las sustancias gravemente atentatorias contra la Salud Pública, las anfetaminas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1999 , 1 de Julio de 2003 y 1009/2004 de 20 de Septiembre ); e igualmente la Sentencia 275/2000, de 28 de Febrero indica en relación con productos anfetamínicos que 'según ha reiterado la jurisprudencia estas drogas tienen la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también, y lo que es más importante, desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con su consumo no excesivamente importante puede resultar dañado el cerebro. ( Sentencias, entre otras, de 11 Oct. 1993 , 21 Feb. 1994 y 27 Sep. 1995 )... '.

Por otro lado, el elemento subjetivo del referido tipo penal, consiste en la finalidad de facilitar sustancias tóxicas a terceros para su consumo, y teniendo por ello en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 15 de Noviembre 2.007 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.' Contando en este caso, también para la acreditación del elemento subjetivo, con el reconocimiento que de los hechos imputados se hacen por Marcial , en el acto de juicio.

Con aplicación, además, del subtipo agravado del art. 369.1. 5ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal .



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, es autor penalmente responsable conforme al art. 28 del Código Penal el acusado Marcial , al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que se le imputan, como se admite por el mismo en el acto de juicio.



TERCERO .- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así por un lado la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal dado que según la hoja histórico penal de Marcial ha sido condenado por sentencia firme de fecha 26 de Octubre de 2.017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos (Causa nº 214/17; Ejecutoria nº 407/17), por un delito de tráfico contra la salud pública cometido el 3 de Marzo de 2.017, a la pena de 1 año y 6 meses de Prisión, con suspensión por al plazo de 2 años, notificada el 26 de Octubre de 2.017 y Multa de 56.000 €, (acontecimiento nº 8).

Junto con la atenuante de reconocimiento tardío del 21.4 en relación con 21.7 del Código Penal.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer a Marcial procede 6 años y 4 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 1.017.037'58 €.

Así como en aplicación del art. 127 del Código Penal se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, en el caso de que no se hubiere efectuado todavía, y el comiso del vehículo intervenido.



QUINTO .- En virtud de lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, pero sin pronunciamiento en este caso al respecto al no derivarse responsabilidad civil de la actuación delictiva del acusado, y al no formularse petición indemnizatoria por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.



SEXTO .- Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo Marcial abonar las costas de este procedimiento.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la agravante de reincidencia y la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos, a las siguientes penas: 6 AÑOS y 4 MESES DE PRISIÓN con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 1.017.037'58 € .

Acordándose el comiso y destrucción de la sustancia estupefacientes intervenidas (si aún no hubiese tenido lugar); así como el comiso del vehículo intervenido Y con expresa imposición al mismo de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Cr .

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos en relación con su ejecutoria nº 407/17, Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.