Sentencia Penal Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 217/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0015795
Procedimiento Abreviado 217/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 223/2018
PONENTE: ILMO.SR. D. JACOBO VIGIL LEVI
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en nombre de Su Majestad
El Rey, la siguiente:
SENTENCIA Nº 147/2019
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
_____________
En la Villa de Madrid, a treinta de abril de 2.019
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 217/19, procedente de las Diligencias Previas nº 223/18, tramitadas por el Juzgado de Instrucción
nº 31 de Madrid, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado D. Íñigo (núm. de
persona de la policía NUM000 ), mayor de edad, nacido en Guinea Bissau el NUM001 de 1.999, con
domicilio desconocido, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa. Ha comparecido en
el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 29 de abril de 2.019 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal solicitando se imponga al acusado la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de SESENTA EUROS con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias legales y COMISO de la droga y dinero intervenidos, así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo que se sustituya la pena privativa de libertad por la EXPULSIÓN del acusado del territorio nacional con prohibición de regreso por siete años.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

De forma alternativa solicita que se califique los hechos conforme al segundo inciso del artículo 368 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. En la madrugada del día 4 de febrero de 2.018, el acusado D. Íñigo se hallaba en la confluencia de la calle Barco con la Calle Puebla, donde contactó con D. Simón al que, tras un breve intercambio de palabras, vendió una bolsita que contenía 0,351 gramos de cocaína con una pureza de 47,8% (equivalente a 0,167 gramos) por 25 euros que el Sr. Simón entregó al acusado.

Al acusado le fueron intervenidos 185,95 euros de los cuales 25 euros proceden de la venta de sustancia estupefaciente, sin que se haya acreditado el origen de la cantidad restante.

La sustancia fue intervenida instantes después de la transacción en poder del Sr. Simón por agentes de la Policía Municipal de Madrid.

El valor de la sustancia intervenida asciende en el mercado ilícito a 39,25 euros.

El acusado es natural de Guinea-Bissau y carece de permiso de residencia en España, donde no tiene vínculos familiares, laborales o sociales.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. Se atribuye al acusado D. Íñigo la venta a tercero de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente. El acusado niega los hechos y se limita a explicar que trabaja en la zona por cuenta del propietario de un local, que no identifica, aparcando los coches de los clientes o vendiendo entradas. Refiere que es posible que alguien le diera dinero como propina por sus servicios, pero que en todo caso no se trataba de 25 euros, y que no vendió cocaína. Niega también haber poseído dicha sustancia.

La prueba de cargo resulta sin embargo del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Policía Municipal de Madrid con números de identificación NUM002 , NUM003 y NUM004 . Todos ellos relatan que realizaban tareas de prevención propias de su función en la zona y que se percataron de la presencia de dos individuos que deambulaban por la calle y se aproximaban a terceros en actitud de preguntar algo. Que esta conducta les produjo sospechas y atendieron de especial manera a lo que hacían estas personas. Refieren finalmente que estos ciudadanos se acercaron al acusado y que tras hablar brevemente, hicieron un intercambio de 'algo' por cierta cantidad de dinero. La percepción de los policías fue distinta, puesto que estaban en distintos lugares. Así los agentes NUM002 y NUM003 manifiestan haber presenciado el hecho con detalle, a unos diez metros de distancia; que el acusado se sacó algo de la boca y la entregó al supuesto comprador, que a su vez entregó al acusado unos billetes. El agente NUM004 presenció el hecho a una distancia mayor y lo vio con menos precisión, aunque sostiene que pudo apreciar los gestos propios de un intercambio, pero no los detalles referidos por sus compañeros.

Siguiendo el relato de los agentes, todos ellos explican que el agente NUM004 siguió a los compradores. El citado funcionario relata que los siguió sin perderlos de vista en ningún momento, hasta que pudo darles alcance e identificarlos. Explica que D. Simón , de forma espontánea, le hizo entrega de un envoltorio que contenía la droga finalmente intervenida, refiriéndole además que la acababa de comprar a una persona de raza negra. Refiere el testigo que comunicó estos hechos a sus compañeros por teléfono. Al recibir la comunicación, los agentes NUM002 y NUM003 procedieron a identificar al acusado, al que no habían perdido de vista, y, posteriormente, a su detención.

El comprador D. Simón se muestra claramente evasivo en su declaración y manifiesta no recordar nada de lo ocurrido la noche de autos, lo que atribuye al consumo excesivo de alcohol.

Se ha procedido al análisis de la sustancia intervenida por laboratorio de la Delegación del Gobierno de Madrid (f 43) que revela que se trataba de cocaína con un peso de 0,351 gramos y pureza de 47,8% (equivalente a 0,167 gramos) y se ha tasado la sustancia en 39,25 euros (f 57), en términos no controvertidos.

2. La convicción de la Sala resulta del testimonio de los agentes comparecidos. Se trata de tres testigos que ofrecen una versión del todo coincidente entre sí, con independencia de los particulares vinculados a la actuación de cada uno de ellos, que se expone de manera clara y precisa, con seguridad sin titubeos ni contradicciones. Los testigos son además agentes de la autoridad que se relacionan con el hecho exclusivamente como consecuencia de su actuación profesional, por lo que no cabe atribuirles ningún interés personal.

De su testimonio resultan los extremos esenciales del relato. La visualización de un intercambio de algo por dinero y la ocupación de ese 'algo' que resultó ser cocaína. La identificación de comprador y vendedor resulta de la percepción directa del hecho por los testigos y de la posterior interceptación de sus intervinientes sin que los testigos hubieran perdido en ningún momento el contacto visual. Se infiere a partir de estos hechos que la sustancia intervenida fue precisamente lo que el acusado entregó al Sr. Simón a partir del conjunto de indicios que resultan de la anterior descripción: la existencia de un intercambio, el contexto que se produce determinado por las condiciones del lugar donde abunda el tráfico al menudeo, la previa conducta del Sr.

Simón y su acompañante en clara actitud de buscar un proveedor y en fin las propias manifestaciones del Sr.

Simón aportados por la fuerza actuante que es compatible con la tesis de la acusación.

Ante este conjunto de elementos, se considera que la versión del acusado es un mero intento exculpatorio y no resulta creíble puesto que no aporta una explicación alternativa a la que resulta del conjunto de elementos referidos.

No se ha podido sin embargo acreditar que la suma de dinero intervenida al acusado procediera del tráfico de estupefacientes, a excepción de los 25 euros recibidos del Sr. Simón . En este punto solo se atribuye al acusado un hecho delictivo, por el que habría percibido 25 euros. Nada se acredita del origen de la cantidad restante, por lo que solo se puede sospechar su origen ilícito que en todo caso no se ha acreditado.



SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 primer y segundo inciso del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

1. El artículo 368 del Código Penal define el delito contra la salud pública como aquel que cometen quienes ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, distinguiendo si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud o no.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

Como se ha expuesto resulta probado que el acusado vendió a un tercero cierta cantidad de cocaína, por lo que se integra el tipo.

2. La redacción del artículo 368 del Código Penal conforme resulta de la LO 5/2010 nos permite atenuar la pena valorando la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Nos hallamos ante un acto de tráfico de muy escasa cuantía, cuyo objeto fue el equivalente a 0,167 gramos de cocaína pura y que podemos considerar como un típico acto de venta al menudeo. Por cuanto se refiere a las circunstancias personales del culpable, resulta que el Sr. Íñigo es extranjero, sin residencia legal en nuestro país, sin que haya podido acreditar vínculos familiares, sociales o laborales y ni tan siquiera está documentado. De estas circunstancias se deduce una forma de vida marginal, con escasa posibilidad de obtener trabajo y remuneración a partir de una conducta lícita. No se acreditan otras condenas por hechos similares.

Se consideran así que concurren motivos para aplicar la modalidad atenuada del tipo invocada por la defensa.



TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no se han alegado.



QUINTO-. Pena.

Procede imponer a al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICINCO EUROS con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

1. El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. Consideramos de aplicación la pena inferior en grado que, en este caso, será un año y seis meses a tres años y la multa entendemos que tiene como límite máximo el del tanto del importe de la droga.

Se estima adecuado imponer la pena en su extensión mínima en consideración a la escasa cantidad de droga objeto de la infracción. La pena de multa equivale a lo que estimamos fue el precio pagado por la droga. El arresto sustitutorio se ha fijado un solo día.

2. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, es procedente decretar el decomiso definitivo de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, esto es, su efectiva destrucción de no haberse efectuado ya así como de los 25 euros ocupados al acusado procedentes de su ilícita actividad. Al resto del dinero ocupado se aplicará en parte al pago de la multa, debiendo restituirse el remanente al acusado, al no constar su ilícita procedencia.

2. Procede sustituir la pena impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, con prohibición de regreso por cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal.

Se impone al acusado una pena superior a un año de prisión. En el plenario se ha analizado su situación personal, reconociendo el Sr. Íñigo que carece de permiso de residencia en España, así como que tampoco tiene vínculos familiares sociales o laborales. Menciona que tiene una novia y una actividad laboral, pero no acredita ni uno ni otro extremo. El acusado de hecho está indocumentado.

Se atiende así a la pretensión del Ministerio Fiscal que solicita la sustitución acordada que se considera adecuada a las circunstancias personales del acusado y a la relativa entidad del delito cometido.



SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No habiéndose formulado pretensión civil, no procede hacer pronunciamiento en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Íñigo en concepto de autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICINCO EUROS con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, con prohibición de regreso por cinco años Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como de 25 euros intervenidos al acusado, debiendo aplicarse parte del resto de la cantidad ocupada al pago de la multa y restituir la cantidad remanente al acusado.

Una vez firme la presente resolución, procédase a dar cumplimiento a la pena privativa de libertad hasta que se ejecute la expulsión acordada en todo caso dentro del término de treinta días, superado el cual, deberá resolverse la eventual suspensión de la ejecución de la pena previa audiencia de las partes.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.