Sentencia Penal Nº 147/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 150/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 150/18
Sección 4ª Audiencia Provincial de Tarragona - P.A. núm. 26/17
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Amposta - P.A. núm. 30/16
SENTENCIA NÚM. 147
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 12 diciembre 2019
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, integrada por los magistrados expresados ut supra, el Rollo de Apelación núm. 150/2018 formado
para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Jesús Escolano Cladelles, que actúa
en representación procesal de Dª. Filomena (DNI NUM000 ), que cuenta con la firma del letrado Sr. D. Alberto
Venegas Lupiáñez y ha sido mantenido en esta alzada por el letrado Sr. D. Francisco García Pastó, así como la
adhesión a dicho recurso formulada oportunamente por la procuradora Sra. Dª. María Luisa Moya Arayo, que
actúa en representación de Dª. Josefa (DNI NUM001 ) y cuenta con firma de la letrada Sra. Dª. M. Jesús
Simó Roig.
Tanto el recurso como la adhesión al mismo se dirigen contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil
dieciocho dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en su Rollo de Procedimiento
Abreviado núm. 26/2017, dimanante del Procedimiento de la misma clase núm. 30/2016 del Juzgado de
Instrucción núm. 4 de Amposta. En dicha sentencia se condena a la recurrente y a la adherida al recurso
como autoras responsables, cada una, de un delito contra la salud pública atenuado por la escasa entidad del
hecho, referido a sustancias que causan grave daño, concurriendo para ambas la agravante de reincidencia.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso de apelación.
La recurrente y la adherida a la apelación se encuentran en situación de libertad provisional por razón de las
responsabilidades dilucidadas en la presente causa.
Ha sido designado ponente por el turno correspondiente, el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos
Rubio, que ha redactado la presente sentencia expresando el parecer unánime de los integrantes del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona se ha dictado con fecha 10 julio 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva -por lo que importa al presente Rollo de Apelación- textualmente se dice: ' FALLO: En atención a lo expuesto, ...

Condenamos a la Sra. Filomena , como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de dos años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad, así como la pena de multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago o insolvencia.

Condenamos a la Sra. Josefa , como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.

22.8 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad, así como la pena de multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

Ordenamos la destrucción de la droga ocupada. Ordenamos el comiso del dinero intervenido a las condenadas.

Condenamos, igualmente, a la Sra. Filomena y Sra. Josefa al pago de dos cuartas partes de las costas judiciales.'

SEGUNDO. - En la sentencia recurrida se hacen constar como hechos probados los siguientes: 'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1º Con motivo de la existencia de diferentes quejas vecinales del edificio de la CALLE000 nº NUM002 ..., en la localidad de Amposta en torno a la presencia constante de personas que respondían a un perfil de consumidor de droga, agentes de la Unitat dInvestigació de Amposta del cuerpo de Mossos dEsquadra (en adelante, UI Amposta) iniciaron una investigación destinada a comprobar la existencia de conductas relacionadas con la venta de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud en el mencionado edificio de la CALLE000 .

En concreto, las vigilancias y dispositivos policiales se centraron en el piso NUM003 del portal del nº NUM002 , donde moraba la acusada Sra. Josefa . En diferentes fechas, entre el 9 de noviembre de 2015 y el 2 de diciembre de 2015, agentes de la unidad policial mentada observaron cómo, a diferentes horas de la mañana o de la tarde, diferentes personas acudían al portal y, acto seguido accedían al edificio, saliendo del mismo tras un breve lapso de tiempo en su interior.

En algunas ocasiones, los agentes policiales que daban apoyo al dispositivo de vigilancia y seguimiento interceptaron e intervinieron a dichas personas sustancias envueltas en papelinas de plástico, que una vez sometidas a su correspondiente análisis resultó ser cocaína. En otras ocasiones, los agentes apostados en torno al inmueble comprobaron cómo personas que salían del edificio tras haber entrado en el mismo momento antes consumían sustancia estupefaciente en la vía pública.

2º Las vigilancias policiales en torno al edificio de la CALLE000 nº NUM002 sirvieron también para comprobar que la acusada Sra. Josefa realizaba desplazamientos frecuentes a dos domicilios de la CALLE001 de la misma localidad de Amposta, situados en los nº NUM004 y NUM005 , los cuales distan a una distancia aproximada de quince minutos a pie respecto del primero.

La vivienda del nº NUM004 es propiedad de la Sra. Filomena , mientras que la del nº NUM005 es propiedad de su hija, la Sra. Apolonia . Ambas son viviendas unifamiliares y se encuentran situadas una respecto de la otra.

A noviembre de 2015 la vivienda de la acusada Sra. Apolonia no se hallaba habitada pues se estaban realizando obras de rehabilitación en el interior de la misma.

3º La circunstancia de la presencia constante de la acusada Sra. Josefa en los domicilios de la CALLE001 , unida al hecho de que se observara por los agentes de la UI Amposta un flujo constante de personas que entraban y salían de las dos viviendas mencionadas llevó establecer un dispositivo de vigilancia en torno a las mismas destinado a comprobar la existencia de conductas relacionadas con la venta de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud.

En diferentes días entre el 26 de noviembre de 2015 y el 2 de diciembre de 2015, agentes de la unidad policial mentada observaron cómo, a diferentes horas de la mañana o de la tarde, diferentes personas acudían tanto a la vivienda unifamiliar del nº NUM004 como la del nº NUM005 , accediendo a las mismas para volver a salir tras un breve lapso de tiempo en su interior.

En algunas ocasiones, los agentes policiales que daban apoyo al dispositivo de vigilancia y seguimiento interceptaron e intervinieron a dichas personas sustancias envueltas en papelinas de plástico, que una vez sometidas a su correspondiente análisis resultó ser cocaína, heroína y marihuana, refiriendo las personas a las que se incautaba la sustancia estupefaciente que la habían adquirido momentos antes en un domicilio de la CALLE001 , Amposta.

4º En fecha 14 de diciembre de 2015, sobre las 09.55 horas, por parte de miembros de la UI Amposta de Mossos dEsquadra, en consonancia con lo acordado en el auto de 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Instrucción 4 de Amposta, se practicó un registro domiciliario en la vivienda situada en la CALLE001 nº NUM004 , de Amposta, donde moraba la acusada Sra. Filomena .

Momentos antes del registro se interceptó en la vía pública a la Sra. Filomena , localizándose en el interior del pantalón una bolsa de plástico con sesenta y nueve papelinas de plástico blanco y otras tres de plástico color naranja. Las sesenta y nueve papelinas envueltas en plástico de color blanco contenían una masa neta de heroína de 28,52 gramos de heroína, con una riqueza del 12,9%+-0,9, que equivaldría a 3,68+-0,26 gramos de heroína base, valorada en 1.706 euros. Las tres papelinas envueltas en plástico de color naranja contenían una masa neta de 5,37 gramos de heroína, con una riqueza del 10,9%+-0,7, que equivale a 0,59+-0,04 gramos de heroína base, valorada en 321 euros.

La Sra. Filomena llevaba también consigo una bolsa de plástico que setenta y ocho papelinas de plástico de color blanco y otras doce con plástico de color verde. Las setenta y ocho papelinas envueltas en plástico de color blanco contenían una masa neta de 10,86 gramos de cocaína, con una riqueza del 83%+-7, que equivaldría a 9,01+-0,76 gramos de cocaína base, valorada en 645 euros. Las doce papelinas envueltas en plástico de color verde contenían una masa neta de 6,59 gramos de cocaína, con una riqueza del 77%+-6, que equivale a 5,07+-0,40 gramos de cocaína base, valorada en 391 euros.

En el bolso que portaba la Sra. Filomena se localizaron ocho billetes de 5 euros, diecinueve billetes de 50 euros, treinta y dos billetes de 10 euros, un billete de 100 euros y veintidós billetes de 20 euros.

En el momento de la práctica de la diligencia de entrada y registro se hallaba también en el interior del mismo, amén la propia Sra. Filomena , el Sr. Carlos Daniel y la acusada Sra. Apolonia , hija de la Sra. Filomena .

En el curso del registro domiciliario los agentes actuantes encontraron un bote de cristal forrado con papel de precinto, el cual contenía cogollos de marihuana y un sobre de papel en cuyo interior había una sustancia vegetal que tras el correspondiente análisis resultó ser 113,20 gramos de marihuana, con una riqueza del 21,7% en peso, valorada en 501 euros. También se halló una caja de cartón en cuyo interior había siete bolsas de plástico que contenían una sustancia vegetal seca que tras el correspondiente pesaje y análisis resultó ser marihuana, con una masa neta de 9,13 gramos y una riqueza del 25,8%, valorada en 40 euros. Se halló también una caja metálica que contenía bolsas de plástico vacías, una caja metálica de color rosa en cuyo interior había un billete de 50 euros, dos billetes de 20 euros, dieciocho monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, dos de 20 céntimos.

En la cocina también se hallaron bolsas de plástico de diferentes colores, cuatro botes de cristal de diferentes medidas y una báscula de precisión.

En el precitado domicilio, en la habitación ocupada por la acusada Sra. Leticia , se localizó un monedero que contenía su DNI, así como dinero (veintidós billetes de 5 euros, diez billetes de 20 euros, cuatro billetes de 50 euros y un billete de 100 euros). En la habitación ocupada por la menor de edad se halló dinero fraccionado, dos billetes de 10 euros, dos billetes de 20 euros y tres billetes de 50 euros.

5º En fecha 14 de diciembre de 2015, sobre las 14.30 horas, por parte de miembros de la UI Amposta de Mossos dEsquadra, en consonancia con lo acordado en el auto de 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Instrucción 4 de Amposta, se practicó un registro domiciliario en la vivienda situada en la CALLE000 , [núm.

NUM002 ] NUM003 , de Amposta, donde moraba la acusada Sra. Josefa .

En el mueble situado en el comedor de la vivienda se hallaron ocho papelinas, tres de ellas con un envoltorio de color blanco y cinco con un envoltorio de color azul y blanco. Las tres papelinas con el envoltorio de color blanco contenían una masa neta de 0,59 gramos de heroína, con una riqueza del 14,3%+-1, que equivale a 0,08+-0,01 gramos de heroína base, valorada en 35 euros. Las cinco papelinas con el envoltorio de color blanco y azul contenían una masa neta de 0,50 gramos de cocaína, con una riqueza del 84%+-7, que equivale a 0,42+-0,04 gramos de cocaína base, valorada en 29 euros.

De igual modo se halló dos bolsas con cogollos de sustancia vegetal (marihuana), junto a dos bolsitas de plástico que contenían sustancia vegetal seca que resultó ser marihuana, con una masa neta de 2,56 gramos y riqueza del 18,7% en peso, valorada en 11 euros.

En el interior de un vaso grande de plástico se hallaron dos billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, tres billetes de 5 euros, once monedas de 2 euros, once monedas de 1 euro, sesenta monedas de 50 céntimos, doce monedas de 20 céntimos y dos monedas de 10 céntimos.

En una caja de cartón se localizaron dos bolsas blancas y una bolsa de color azul que contenían una masa neta de 2,97 gramos de cocaína, con una riqueza de 84%+-7, que equivale a una cantidad de 2,49 gramos de cocaína base, valorada en 176 euros. Las dos papelinas de plástico color blanco contenían una masa neta de 0,11 gramos de cocaína, con una riqueza del 81%+-6, que equivale a 0.09+0,01 gramos de cocaína base, valorada en 6 euros.

Finalmente se halló una caja que contenía un DNI a nombre de Paloma , junto a recortes de bolsas de plástico, tijeras, cucharas y una báscula de precisión.

El valor total de las sustancias intervenidas a la Sra. Filomena y a la Sra. Josefa asciende a 3.964,75 euros.

6º La Sra. Filomena fue condenada por un delito de tráfico de drogas por la que se le impuso, entre otras, una pena de dos años de prisión, en virtud de sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 2ª de 26 de septiembre de 2008 . A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

Por su parte, la Sra. Josefa fue condenada por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, a la pena, entre otras, de tres años y seis meses de prisión, en virtud de sentencia firme de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de junio de 2008 . A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

7º En el curso del registro del domicilio de la CALLE001 nº NUM005 , propiedad de la Sra. Apolonia , realizado también el 14 de diciembre de 2015 a las 12.45 horas, tan solo se halló una caja de plástico en cuyo interior había varios botes de cristal.

A tal fecha, la Sra. Apolonia [ Apolonia ] regentaba un negocio de venta de ropa en la localidad de Amposta.

No ha quedado acreditado que las acusadas Sra. Adela y la Sra. Apolonia intervinieran, directa o indirectamente, en la venta de sustancias estupefacientes.'

TERCERO. - Después de haber sido notificada la indicada sentencia a las representaciones de las condenadas en la instancia, por la de Dª. Filomena se interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim -con cita errónea de los arts. 846 bis a) LECrim y siguientes-, fundado en dos motivos, a saber, por infracción legal de precepto constitucional ( art. 5.4 LOPJ) con vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) y al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en base a cuya estimación solicita la libre absolución de la acusada; y, subsidiariamente, por infracción legal de precepto ordinario ( art. 21.6ª CP), asimismo con vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), en atención a cuya estimación solicita la correspondiente reducción punitiva.

Por su parte la representación procesal de la acusada y condenada en la instancia Dª. Josefa , tras interponer un recurso de apelación que fue inadmitido a trámite por extemporáneo, formuló adhesión al recurso de apelación interpuesto por la otra condenada, si bien haciendo cuestión exclusiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), por considerar que no existe ' ninguna prueba directa' de su participación en los hechos de autos y por no reunir la prueba indiciaria en que se ha fundado la condena los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en base a cuya estimación solicita su absolución.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación de los recursos.



CUARTO. - Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, se dispuso lo oportuno sobre su deliberación, votación y fallo, conforme a los correspondientes preceptos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. - 1. La sentencia recurrida, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona condena a las recurrentes ( Filomena y Josefa ) como autoras de sendos delitos atenuados contra la salud pública referidos a sustancias que causan grave daño ( art. 368.2 CP), concurriendo para ambas la circunstancia agravante de reincidencia (22.8ª CP), a una de ellas ( Filomena ) a la pena de 2 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de 5.000 euros, y a la otra ( Josefa ) a la pena 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio por igual tiempo y multa de 400 euros, además de al comiso de las sustancias y del dinero intervenidos.

Los hechos en que se han fundado las respectivas condenas tienen que ver con la intervención en poder -en su pantalón- de la primera recurrente ( Filomena ), en la mañana del día 14 diciembre 2015, en plena vía pública de la localidad tarraconense de Amposta, de una bolsa de plástico con una cantidad de la sustancia opioide conocida como heroína distribuida, por un lado, en 69 papelinas de plástico de color blanco que contenían, en conjunto, 3,68 gramos de heroína base (±0,26%), cortada con otros productos hasta totalizar 28,52 gramos destinados al consumo de terceros, y, por otro lado, en 3 papelinas de plástico de color naranja que contenían 0,59 gramos de heroína base (±0,04%), cortada con otras sustancias hasta totalizar 5,37 gramos destinados también al consumo de terceros; así como de otra bolsa de plástico con otra cantidad del estimulante alcaloide conocido como cocaína distribuida, por un lado, en 78 papelinas de plástico de color blanco que contenían, en conjunto, 9,01 gramos de cocaína base (±0,76%), adulterada con otras sustancias hasta totalizar 10,86 gramos preparados para el consumo por terceros, y, por otro lado, en 12 papelinas de plástico de color verde que contenían, en total, 5,07 gramos de cocaína base (±0,40%) cortada hasta totalizar 6,59 gramos preparados también para su consumo por terceros.

Por otra parte, en el registro de su domicilio - CALLE001 , NUM004 , Amposta-, realizado poco después con autorización judicial, fueron hallados 113,20 gramos de marihuana al 21,7% de riqueza y 9,13 gramos más de marihuana al 25,8% de riqueza, así como diversas bolsas de plástico de diferentes colores, cuatro botes de cristal de diferentes tamaños y una báscula de precisión.

Es decir, en total, los agentes de la Policía judicial (MMEE) le ocuparon 4,27 gramos de heroína base -con un margen de error de 0,30%- y 14,08 gramos de cocaína base -con un margen de error del 1%-, distribuidas en 162 monodosis preparadas para el consumo, así como 122 gramos de marihuana con una riqueza media del 22%, valoradas todas esas sustancias en conjunto en más de 3.600 euros.

Asimismo, le intervinieron 1.850 euros -en su bolso- y 108 euros -en su casa- en billetes y monedas de diversos valores faciales procedentes del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, razón por la cual le fue decomisado en su totalidad, al igual que las sustancias estupefacientes mencionadas.

Por su parte, a la recurrente adherida ( Josefa ) le fueron encontrados en el registro practicado con autorización judicial de su vivienda - CALLE000 NUM002 , NUM003 , Amposta-, en la tarde del mismo día 14 diciembre 2015, 3 papelinas de plástico blanco que contenían 0,59 gramos de heroína al 14,3% (±1%) de pureza, es decir, 0,08 gramos de heroína base (±0,01), valorada en 35 euros; 5 envoltorios de plástico azul y blanco, conteniendo 0,50 gramos de cocaína al 84% (±7%), equivalente a 0,42 gramos de cocaína base (±0,04), valorada en 29 euros; 4 bolsas con marihuana, con una masa neta de 2,56 gramos al 18,7%, valorada en 11 euros; 3 bolsas que contenían una masa neta de 3,08 gramos de cocaína, en gran parte al 84% (±7%) y en el resto al 81% (±6%), equivalente a 2,58 gramos de cocaína base, valorada en total en 182 euros. Todas las indicadas sustancias estupefacientes estaban preparadas para su consumo por terceros.

También fueron encontrados 162,60 euros en billetes y monedas de diversos valores faciales procedentes del tráfico de drogas, de manera que fue decomisado en su totalidad junto con las sustancias estupefacientes.

La prueba de los hechos radicó en una pluralidad de elementos, consistentes en las testificales de los MMEE que llevaron a cabo las investigaciones, los seguimientos, las detenciones de las acusadas y la ocupación de la droga, del dinero y de los diversos efectos relacionados con su tráfico (básculas, botes, recortes de papel y de plástico de diversos colores), además de intervenir en las entradas y registros de sus domicilios (MMEE NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ); en las testificales de Dª. Paloma , que compraba habitualmente marihuana a la acusada Dª. Josefa , en cuya casa apareció el DNI de aquella; y de D. Jose Ángel y D. Aureliano , consumidores que compraron sustancias estupefacientes en el domicilio de una de las acusadas; en las declaraciones de las propias acusadas; en la pericial de pesaje y análisis de las sustancias intervenidas, llevada a cabo por el Laboratorio Químico de la División de Policía Científica e los MMEE (fol. 378-389 ROLLO INSTR.), a la que se asignó el valor documental previsto en el art. 788.2 LECrim; y en la documental propiamente dicha, consistente, entre otros, en las actas judiciales de los registros practicados en los domicilios de las acusadas (fol. 153-160 y 164-168 ROLLO INSTR.), sus hojas histórico penales (fol.

88-100 y 101-104 ROLLO AP) y en los informes presentados por sus defensas sobre su supuesta toxicofilia (fol. 140-142 ROLLO AP).

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de la acusada Dª. Filomena está articulado en dos motivos, en los que haciendo abstracción de la cita errónea del art. 846 bis c) LECrim -que, como es sabido, se refiere exclusivamente al procedimiento del Tribunal del Jurado- y teniendo por invocados en su favor los arts. 846 ter y 790 a 793 LECrim, se alega: a) la infracción de precepto constitucional, en concreto, la de los arts. 18.2 y 24.2 CE, relativos a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, debido a la utilización como prueba de cargo de los hallazgos obtenidos en una diligencia de entrada y registro que debe reputarse nula, en base a cuya estimación solicita que se dicte una sentencia absolutoria; y b) la infracción de precepto constitucional, en concreto, la del art. 24.2 CE, relativo al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con la infracción de un precepto penal, en concreto, la del art.

21.6ª CP , que anuda efectos atenuantes a dichas dilaciones cuando son injustificadas, con fundamento en el cual solicita, subsidiariamente, que le sea aplicada la atenuante mencionada.

Por su parte, la adhesión al recurso formulada por la representación procesal de la otra acusada, Dª. Josefa , se funda en un único motivo: a) Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), a la vista de que la prueba indiciaria en la que se ha basado la condena no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder servir a tal fin, en atención a cuya estimación interesa una sentencia que revoque la dictada en la instancia y absuelva a la recurrente del delito por el que era acusada.

A) Recurso de la Defensa de Dª. Filomena . -

TERCERO. - 1. En el recurso se dice que este primer motivo se corresponde con la cuestión previa formulada por esta parte en el juicio oral ante el tribunal sentenciador, lo que ? como se verá- no es cierto.

Se alega que, tras un incendio fortuito ocurrido el día 3 septiembre 2015 en los NUM003 del núm. NUM002 de la CALLE000 de Amposta, vivienda de Dª. Josefa , se inició una vigilancia policial de la que, ' en fechas desconocidas', resultó que, según los investigadores, en dicho lugar y, en relación con él, en el núm. NUM005 y en el núm. NUM004 de la CALLE001 también de Amposta -este último domicilio de la indicada Dª. Filomena -, se traficaba con sustancias estupefacientes.

Sin embargo, la entrada y registro en dichos domicilios no se solicitó (fol. 3-12, 13-38 y 39-119 ROLLO INSTR.) ni fue autorizada por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Amposta (fol. 122-131, 132-141 y 142-151 ROLLO INSTR.) hasta el 11 diciembre 2015, y no se practicó hasta el 14 diciembre 2015 (fo. 153-160, 164-168, 170-172 ROLLO INSTR.).

De las diligencias policiales presentadas ante el Juzgado de instrucción para justificar la medida de investigación solicitada, se desprende que entre una fecha (03/09/2015) y otra (14/12/2015) la Policía realizó vigilancias esporádicas de la gente que entraba y salía de dichos domicilios y, a algunos de los que entraron y salieron en esos días de los inmuebles vigilados, les intervino algunas pequeñas cantidades de droga. En ninguna de esas vigilancias fue vista la recurrente, Dª. Filomena , en el domicilio de la CALLE000 , la actividad en torno al cual fue la que justificó el inicio de la investigación. Durante la investigación, en una sola ocasión (01/12/2015) se identificó a alguien (D. Aureliano ) que portara droga saliendo del domicilio de la recurrente en el núm. NUM004 de la CALLE001 . Estas vigilancias esporádicas se dieron por acabadas, precisamente, el 1 diciembre 2015.

Pues bien, considera la Defensa de la recurrente que el lapso temporal de dos semanas transcurrido entre la finalización de las vigilancias y la práctica de las entradas y registros en los domicilios vigilados ' hace perder su sentido [a estas]', porque supone ' la ruptura de la conexión temporal entre las sospechas que apuntaban a tales domicilios y las diligencias de entrada y registro [en ellos]' y, por tanto, supone también el incumplimiento de los requisitos que impone la doctrina constitucional, entre los que se encuentra, como consecuencia de la exigencia de la idoneidad, la necesidad, la utilidad y la proporcionalidad de la medida, la concurrencia de ' una conexión temporal y espacial' o, dicho de otro modo, las diligencias de investigación en que se funde la adopción de dicha medida tienen necesariamente ' una fecha de caducidad', sin respetar la cual no sería posible justificarla con el rigor lógico exigible ni pronosticar racionalmente que el investigado siga habitando en la vivienda a registrar ni que se vayan a encontrar, con el grado de probabilidad que es requerido ex ante, indicios de la comisión del delito de que se trate.

Por lo demás, la nulidad de los tres autos que autorizaron las entradas y registros en las tres viviendas de las acusadas, entre ellas la de la recurrente, deberá comportar, según la recurrente, la nulidad también de ' todas las diligencias que traigan causa de tales actos de investigación' -sin decir cuáles en particular y pretendiendo abarcar todas en general-, conforme al art. 11.1 LOPJ, en relación con los arts. 14, 18.2 y 24.2 CE, por lo que, ' habida cuenta de la clara conexión de antijuricidad con el resto de los elementos probatorios de cargo (sic) , excluida del relato de hechos probados la sustancia intervenida en tales diligencias de entrada y registro, se impone la absolución de mi defendida'.

2. En el trámite de cuestiones previas, la Defensa de Dª. Filomena solicitó la nulidad de las entradas y registros en los dos domicilios de la CALLE001 , exclusivamente por falta de motivación de las respectivas resoluciones.

Las demás Defensas se adhirieron por la misma razón.

El tribunal sentenciador denegó la cuestión en el propio acto, sin perjuicio de obligarse a motivarlo de forma más detallada en la sentencia.

En esta, tras una extensa y genérica argumentación, se hace constar que la motivación de los dos autos impugnados satisfizo adecuadamente las cargas de justificación exigibles a una medida de esta naturaleza, al disponer el juez instructor, desde una perspectiva ex ante, de elementos de información suficientes que expuso razonadamente en sus resoluciones, de forma que concluyó que, ' si bien el auto [los autos] no se caracteriza por excesos descriptivos..., la base fáctica que tomó en cuenta para decidir y a la que de forma expresa se remite sí aporta solidez indiciaria, pues en suma es la recogida en el oficio policial', es decir, ' la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas... indicios que en todo momento pasaron por el tamiz del control del órgano judicial autorizante de la injerencia'.

Ahora, en esta alzada la Defensa de Dª. Filomena modifica sustancialmente el planteamiento de su cuestión al basarla exclusivamente en la presunta falta de ' conexión temporal' de los indicios en que se fundó la decisión judicial, y no en la falta de motivación de la resolución. Esta modificación del planteamiento no está justificada por la respuesta dada por el tribunal, en la que no se contiene ninguna consideración sobre la mencionada ' conexión temporal'.

Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión nueva, que no fue planteada ante el tribunal de instancia y que ahora justifica, sin más, su desestimación en apelación, en la que rigen en este punto los mismos principios y por idénticas razones que los que rigen en la casación (cfr. SSTS2 290/2019 de 31 may. FD1, 316/2019 de 18 jun. FD1, 427/2019 de 26 sep. FD1).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que, aunque, en términos generales, sea exigible la actualidad o vigencia de los indicios -lo que el recurrente califica de conexión temporal- en que se funde la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio, tanto como el diligente cumplimiento de dicha autorización por la Policía comisionada para su práctica, lo esencial es que -como aquí sucede- el hallazgo de aquellos sea anterior a la decisión judicial de autorizar la entrada y registro (cfr. STS2 1108/2005 de 22 sep. FD2) y que no exista un lapso temporal injustificado entre la autorización judicial y la práctica del registro, salvo cuando -como aquí sucede- ello obedezca a razones procesales y de operativa policial (cfr. STS2 903/2003 de 16 jun. FD5).

Y por lo que se refiere específicamente a la actualidad de los indicios que justifiquen la entrada y registro domiciliarios, entendida como la vigencia de sus efectos incriminatorios que permita sustentar razonablemente el juicio premonitorio sobre el éxito de la diligencia en el momento de adoptarla, habrá que estar a las circunstancias del caso.

En el presente supuesto, los indicios de que se trata fueron obtenidos en el curso de una investigación policial que se extendió a lo largo de tres meses, desde que, como consecuencia del incendio accidental que sufrió el 3 septiembre 2015 una de las viviendas registradas -la de la CALLE000 NUM002 -, la Policía obtuvo diversas informaciones de los vecinos que implicaban a los inquilinos de la misma en el tráfico de drogas. A partir de aquí se obtuvo diversa información que permitió conocer que había otras dos viviendas relacionadas con aquella en el ilícito tráfico -las de los núm. NUM004 y NUM005 de la CALLE001 -.

Para acreditar tales informaciones y poder sustentar las solicitudes de entrada y registro, la Policía llevó a cabo aleatoriamente hasta trece diligencias de vigilancia y seguimiento en las tres viviendas entre el 9 noviembre y el 2 diciembre 2015, en el curso de las cuales pudieron comprobar que las acusadas coincidían asiduamente en las dos viviendas de la CALLE001 , una de ellas (núm. NUM004 ) la de la recurrente, en las cuales entraba y salía al poco tiempo, sucesivamente, un número indeterminado de personas con el aparente propósito de adquirir droga, pudiendo interceptar los investigadores, procurando no despertar las sospechas de las acusadas, a tres comparadores y levantar las actas correspondientes de las intervenciones de las sustancias (fol. 9-12, 35-38, 114-119 ROLLO INSTR.).

Los datos obtenidos de las investigaciones, vigilancias y seguimientos descritos permitieron fundar las tres solicitudes policiales presentadas apenas una semana después de la última de las diligencias y en las que expresamente se interesaba que las diligencias fueran practicadas el día 14 (fol. 7, 18, 44), debido a las dificultades que un operativo policial y procesal de estas características supuso para la Policía y para los Juzgados de Amposta.

Las investigaciones policiales no permitían sospechar razonablemente que los datos proporcionados al Juzgado para fundar las entradas y registros pudieran perder vigencia en apenas una semana y media, teniendo en cuenta que se trataba de las viviendas habituales de las acusadas y que de las observaciones policiales no se desprendía en absoluto que las estas proyectaran abandonar su ilícito tráfico a corto plazo.

Por tanto, no puede sostenerse fundadamente que los indicios en que se fundaron las entradas y registros, entre otras en la vivienda de la recurrente, hubieran perdido vigencia ni actualidad algunas en el momento en que se practicaron aquellas, como lo demuestra el fruto de dichas diligencias.

En última instancia y, asimismo, a mayor abundamiento, por lo que se refiere en particular a la recurrente, la eventual nulidad del auto de entrada y registro en su domicilio de la CALLE001 NUM004 de Amposta no podría conllevar en ningún caso la nulidad del hallazgo de la droga que le fue intervenida a la Sra. Filomena ' en el interior del pantalón', en la vía pública, delante de su vivienda y cuando iba a entrar en ella, ' momentos antes del registro', según declaró uno de los testigos (ME NUM006 ) en el juicio oral y en el mismo sentido que resulta de las diligencias sumariales (fol. 190, 201 ROLLO INSTR.), dado que no puede existir ninguna conexión de antijuricidad entre el resultado de las entradas y registros y el hallazgo de evidencias acaecido con anterioridad a la práctica de aquellas, en virtud de las diligencias policiales de vigilancia y seguimiento perfectamente documentadas en la causa (fol. 3-12, 13-38, 39-119) y de las que dieron puntual cuenta en el juicio oral los policías que las realizaron (cfr. STS2 25/2008 de 29 ene. FD8).

Ni que decir tiene que la intervención de 4,27 gramos de heroína base -con un margen de error de 0,30%- y 14,08 gramos de cocaína base -con un margen de error del 1%-, distribuidas en 162 monodosis preparadas para el consumo, así como la de 1.850 euros, que la recurrente llevaba encima en plena vía pública, como razona el tribunal a quo, permite inferir razonablemente, por su cantidad y por su forma de presentación, que dicha posesión estaba destinada al ilícito tráfico en favor de terceros y, por tanto, constituye prueba suficiente para sustentar una condena por tráfico de drogas, especialmente cuando la recurrente y poseedora de dichas sustancias no ha podido acreditar su condición de consumidora de las mismas y cuando el tipo penal definitivamente apreciado -por cierto, de una forma excesivamente benévola que no podemos revisar, ante la falta de recurso por infracción de ley de la acusación- ha sido el del art. 368.2 CP.



CUARTO. - 1. El segundo motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento y, como consecuencia de ello, que no se haya aplicado la atenuante del art. 21.6ª CP, porque desde la apertura del juicio oral (26/12/2016) a la celebración del juicio (30/05/2018) transcurrió una año y medio, sin que el trámite procesal exigiera tan notable demora.

2. Se trata también de una cuestión nueva no denunciada en la instancia.

En efecto, la pretendida dilación indebida sería anterior a la elevación a definitivas de las conclusiones de las partes, sin que en dicho trámite ?el último posible para poder hacerlo? la Defensa de la recurrente se decidiera a incluir la solicitud de apreciación de la atenuante, ni especificara, tampoco, los motivos por los que consideraba injustificado el lapso temporal que ahora denuncia (cfr. SSTS2 861/2014 de 2 dic. FD3, 435/2016 de 20 may.

FD7, 12/2018 de 16 ene. FD2, 743/2018 de 7 feb. FD6).

Solo por ello se justifica la desestimación de este motivo.

De todas formas, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por el contrario, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por la complejidad de la causa o por cualesquiera otra de las razones que se aceptan por la jurisprudencia -p.e. el comportamiento del interesado o de su defensa-, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el presente caso, el examen de las actuaciones permite comprobar que el auto de apertura del juicio oral fue dictado por el Juzgado de instrucción de Amposta el 16 diciembre 2016 (fol. 469-470 ROLLO INSTR.) y que el último de los escritos de conclusiones de las defensas de las cuatro acusadas no pudo tenerse por presentado hasta el 3 mayo 2017 (fol. 518 ROLLO INSTR.), que fue la fecha en que se remitió por el Juzgado de Instrucción de Amposta a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (fol. 2 ROLLO AP).

Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Tarragona, tras la designa en 10 julio 2017 de Procurador de oficio a la acusada que lo solicitó (fol. 28-29 ROLLO AP), se dictó el auto de admisión de pruebas en 21 septiembre 2017 (fol. 36-39) y, tras la notificación del mismo a las partes, por el Letrado de la Administración de Justicia se dispuso en 12 diciembre 2017, conforme al calendario de la Sala, señalar el juicio oral para el día 30 mayo 2018 (fol. 48-49 ROLLO AP), fecha en la que efectivamente se celebró (fol.

113-131 ROLLO AP).

Así las cosas, ninguno de los trámites reseñados sufrió ninguna dilación excesiva, teniendo en cuenta el número de acusadas, que permitió que se invirtieran cinco meses en recabar sus escritos de conclusiones, y el acúmulo de trabajo del tribunal, que impuso un lapso de otros cinco meses en la celebración del juicio, todo lo cual debe considerarse absolutamente razonable y de ninguna manera injustificado (cfr. STS2 457/2010 de 25 may. FD2).

En consecuencia, se desestima este motivo de apelación.

B) Adhesión de la Defensa de Dª. Josefa . -

QUINTO. - 1. Esta adhesión no precisa en qué fundamenta su impugnación de la sentencia, si bien del sentido de sus alegaciones se desprende que se trata de un supuesto error en la valoración de la prueba, por no haberse acreditado suficientemente la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados.

La recurrente en este caso ( Josefa ) considera que solo se le imputa la venta de sustancia estupefaciente los días 9 y 26 noviembre 2015, sin que exista constancia suficiente de que la recurrente las hubiese llevado a cabo y, en cuanto a la posesión de las cantidades de droga intervenidas en su domicilio, alega que su escasa cuantía es compatible con el autoconsumo y que las sustancias no estaban escondidas, sino a la vista en una vitrina del comedor, teniendo en cuenta, además, que se incorporó a los autos un informe acreditativo de que la recurrente ha seguido programas de rehabilitación, además de ser su situación económica precaria y sus ingresos procedentes de una pensión no contributiva y de los trabajos esporádicos de limpieza que se ve obligada a realizar.

2. El tribunal a quo se fundó para dictar su condena, principalmente, en el testimonio de los agentes de la Policía autonómica (MMEE NUM006 , NUM007 , NUM008 ), que vigilaron durante varios días y a horas diferentes la vivienda de esta recurrente - NUM003 del núm. NUM002 de la CALLE000 - y observaron la presencia de personas que accedían al inmueble y volvían a salir a la vía pública al cabo de pocos minutos -a uno de ellos le intervinieron la droga, pero se negó a acudir a la citación para el juicio oral y ahora se sigue un procedimiento contra él por dicho motivo-, sin poder asegurar a ciencia cierta a cuál de las viviendas del inmueble habían accedido, puesto que, a diferencia de las de las demás acusadas, la de Dª. Josefa contaba con cuatro plantas de altura y, en cada una de ellas, con tres o cuatro domicilios.

Pero lo que sí pudieron asegurar es que la recurrente se relacionaba activamente con la otra acusada ( Filomena ), acudiendo al domicilio de esta, para retornar después al suyo, en lo que, según entendieron los investigadores, constituía la forma de aprovisionarse de la sustancia estupefaciente que posteriormente se encargaba de vender dentro de su domicilio.

Todos estos datos fueron adecuadamente documentados por los investigadores y sirvieron de base para justificar plenamente la entrada y registro en su domicilio. Téngase en cuenta que la naturaleza de los indicios que sirven para fundar una medida como esa han de ser algo más que simples sospechas o meras hipótesis subjetivas, pero no es exigible que sean de la entidad de los que justifican el procesamiento (cfr. STC 197/2009 de 28 sep. FJ4; STS2 845/2017 de 21 dic. FD1).

La misma testifical aludida ut supra unida al acta de la diligencia judicial, le permitieron al tribunal a quo conocer las condiciones y circunstancias que rodearon el hallazgo de droga, por un lado, en un mueble del salón del domicilio de esta recurrente de 8 papelinas, 3 de ellas con un envoltorio de color blanco, conteniendo 0,59 gramos de heroína base, y 5 con un envoltorio de color azul y blanco, con 0,50 gramos de cocaína base, así como 2 bolsas con cogollos de marihuana y otras dos marihuana seca, con una masa neta total de 2,56 gramos; y, por otro lado, en una caja de cartón de 2 bolsas blancas y 1 bolsa de color azul que contenían una masa neta de 2,49 gramos de cocaína base, además de otros 0,09 gramos de cocaína base en las 2 papelinas de plástico color blanco. A todo ello, se sumó el hallazgo de 162,60 euros, en billetes y monedas de diversos valores faciales, y de 1 caja con recortes de plástico, tijeras, cucharas y 1 báscula de precisión, además del DNI de una persona ( Paloma ) que reconoció ante el tribunal que era consumidora de marihuana y, aunque no recordó si había acudido en alguna ocasión al inmueble de la CALLE000 , ' sus explicaciones insatisfactorias' en torno a la presencia de su DNI en el domicilio de la Sra. Josefa le permitieron al tribunal conformar su convicción, junto con los demás elementos probatorios -ausencia de actividad laboral, contacto con la otra acusada, observaciones de la Policía, posesión de la droga- de que la recurrente se dedicaba al tráfico droga.

En última instancia, el tribunal sentenciador descartó que ninguna de las dos acusadas fuera drogodependiente, lo que fue invocado como atenuante de manera subsidiaria por sus defensas, por considerar que sus declaraciones al respecto fueron muy vagas e imprecisas, y que el documento aportado en el acto de la vista relativo a una supuesta rehabilitación de las mismas debió haber sido sustituido por el testimonio de su emisor -ninguna de las defensas ha recurrido a este al respecto-.

Téngase en cuenta que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga supone un hecho de conciencia que, cuando no es confesado, solo puede ser acreditado mediante la prueba indiciaria, tras ser deducido de las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que será una inferencia del juzgador la que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla y, por lo tanto, si el hecho es típico o atípico (cfr. SSTS2 683/2010 de 20 jul. FD7, 676/2012 de 26 jul. FD11; AATS2 95/2019 de 10 ene. FD1, 189/2019 de 31 ene. FD1).

La jurisprudencia exige que ese razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que todos ellos estén debidamente acreditados y que se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia, sin que la razonabilidad de dicho juicio puede ser discutida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales. Es decir, no se exige que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable atender -aparte de otros criterios casuísticos-, por lo que se refiere la intención de traficar con la sustancia sobre cuya posesión no queda duda ? como en este caso?, a datos tales como la cantidad, la pureza y la variedad de las drogas intervenidas, las formas de presentarse, el lugar en que sean encontradas, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos adecuados para su propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y la condición de consumidor o no del poseedor, sin que sea preciso que concurran todos esos datos a la vez o que lo hagan en un número mínimo determinado, en el bien entendido que la condición de consumidor del poseedor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, debiendo ponderar en tales casos si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov. FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov. FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3).

En definitiva, el razonamiento del tribunal sentenciador se acomoda perfectamente al criterio orientativo que, con carácter general, recomienda la jurisprudencia y es plenamente respetuoso con el derecho fundamental de la acusada a la presunción de inocencia, por lo que, en consecuencia, se desestima el único motivo de impugnación.



CUARTO. - Procede declarara de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: 1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Filomena , así como la adhesión a dicho recurso formulada la de Dª. Josefa , dirigidos ambos contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil dieciocho dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 26/2017, dimanante del Procedimiento de la misma clase núm.

30/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Amposta; 2. CONFIRMAR la indicada sentencia; y 3. DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim. Póngase en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona la presente resolución a los efectos que procedan y, una vez firme, devuélvanse a la misma sus actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.