Sentencia Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 144/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03139-41-2-2019-0001136
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000144/2020- APELACIONES - JU -
Dimana del Nº 000197/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VILLAJOYOSA
Apelante: Blanca
Eladio
Letrado: JOSE FRANCISCO CHAMERO ORTS
EUGENIO ALEJANDRO CEBRIAN MARTIN
Procurador: CARMEN TORRECILLAS ANDRES
CARLOS ROGLA MADRID
Apelado: HIDRAQUA GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE SA
Letrado: CANCELO CASTRO, ENRIQUE
Procurador: FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO ANTONIO
SENTENCIA Nº 147/2.020
En Alicante, a cuatro de mayo de dos mil veinte
El Iltmo. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VILLAJOYOSA
(ALICANTE), en relación con un delito leve de defraudación de consumo de agua, habiendo actuado como
partes apelantes Eladio , representado por Procurador de los Tribunales Sr. Roglá Madrid y asistido por Letrado
Sr. Cebrián Martín, y Blanca , representada por Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecillas Andrés y asistida
de Letrado Sr. Chamero Orts, como apelada la empresa HIDRAQUA GESTIÓN INTERAL DE AGUAS LEVANTE
S.A., representadapor Procurador de los Tribunales Sr. Fernández arroyo y asistida por Letrado Sr. Cancelo
Castro, interviniendo el MINISTERIO FISCAL (Doña SARA GAYA FORNÉS).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' Son hechos probados que Blanca Y Eladio residen en la finca sita C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villajoyosa. Con el fin de no abonar el suministro de agua, en verano de 2018, procedieron a sustituir el contador de agua por un puente con el fin de permitir el paso de agua a la vivienda sin que la misma fuese registrada y así evitar el abono del consumo producido. Según el cálculo efectuado por la denunciante atendiendo a un método objetivo, la cuantía defraudada asciende a 2.104,26 euros. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: ' Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a María Angeles del delito leve de defraudación de agua por el que se formulo acusación.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blanca Y Eladio del delito leve de defraudación de fluido eléctrico y análogo por el que se formulo acusación a una pena cada uno de dos meses de multa a razón de 6 euros diarios, más la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo se les condena a pagar conjunta y solidariamente a la denunciante la cuantía de 2.104,26 euros. Dicha cuantía devengará los intereses procesales.

Todo ello con expresa condena en costas. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representaciones procesalesde Eladio y Blanca , se interpusieron sendos (dos) recursos de apelación alegando lo expuesto en sus respectivosescritosde interposición de recurso.



CUARTO.-Admitidos ambos recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal al solicitar la confirmación de la resolución impugnada, y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 144/2020, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa (Alicante) recurrida impone tanto a Luciano como a Celestina , ambos como autores responsables de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico o análogo del art.255 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A CADA UNO DE ELLOS la pena de 2meses de multa con una cuota diaria de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP, así como la obligación de abonar conjunta y solidariamente a la empresa denunciante (HIDRAQUA GESTIÓN INTERAL DE AGUAS LEVANTE S.A.), en concepto de responsabilidad civil, el importe de 2104,26 euros a incrementar en los intereses procesales correspondientes, con condena en costas. La sentencia absolvió a María Angeles del delito enjuiciado.

El recurrente expone en su escrito de recurso que, al hallarse el contador del agua en el exterior del chalet, pues se trataba de una vivienda en una partida rural, cualquiera, y no necesariamente los perjudicados, pudo manipular dicho contador para perjudicarles a ellos (recurrentes condenados), añadiendo que tanto él como la recurrente, aquí también condenada, tenían suficiente solvencia económica y no necesitaban defraudar en el consumo del agua que se suministraba al chalet, indicando también que el Atestado policial, no ratificado en el acto del juicio oral, sólo tenía valor de denuncia.

Por su parte, la recurrente insistió en lo ya expuesto por el recurrente respecto que nadie les vio manipular el contador del agua, y que sólo por vivir en el chalet no se les podía atribuir dicha manipulación, refiriendo que no existían pruebas ni indicios suficientes en su persona del delito enjuiciado, que tenía un trabajo fijo, con altos ingresos y que pagaron todos los recibos.

En contraposición con los anteriores, la empresa denunciante se opuso a sendos recursos de apelación, resaltando que la defraudación del consumo de agua sólo beneficiaba a quienes a la postre fueron condenados, esto es a quienes vivían en el chalet en el que se suministraba ese consumo de agua, y que el tipo penal enjuiciado no precisaba de manipulación del contador sino sólo de defraudación en el consumo de agua.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de ambos recursos, por entender ajustada a Derecho la sentencia dictada, ante la correcta valoración de la prueba efectuada con inmediación por la Juez sentenciadora, basándose en el beneficio obtenido por los recurrentes al ser a ellos a quienes se le suministraba el agua cuyo consumo no se pagócuando se descubrieron los hechos.



SEGUNDO.-La razón por la que se creó un tipo especial relativo a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, estriba en que dichas energías, como fluidos, no son cosas susceptibles de apropiación y, por lo tanto, se presentan ajenas a los tipos de hurto o robo, a no ser que no se trate de un fluido sino de una energía envasada (por ejemplo, una batería), siendo también difícil incriminar la defraudación a través del delito de estafa.

Los delitos que estamos comentando han nacido, entre otras razones, por la dificultad del hecho para ser encuadrado como delito de estafa, ya que no se produce un acto de disposición que derivado del error en que incurre el perjudicado, trasfiera el uso de la energía a consecuencia del engaño. En caso de que concurrieran los elementos del tipo de estafa a la vez que los de la defraudación de fluido eléctrico o análogas, debe aplicarse un concurso de leyes a resolver a través del art.8 CP ( SAP Cuenca 31 de octubre de 2006).

Lo que caracteriza a los distintos objetos materiales de los delitos a que se refiere esta sección de las defraudaciones, no es tanto el valor energético del mismo, a que el agua no tiene más valor energético que el que se deriva de su carácter cinético cuando se almacena a una determinada altura, sino del hecho de tratarse en todo caso de fluidos que se suministran con la intermediación de aparatos contadores.

Se entiende por fluido a los 'agentes invisibles y de naturaleza desconocida que se han considerado como causa inmediata de los fenómenos eléctricos, magnéticos, luminosos y caloríficos', añadiendo que el agua tiene aquí relevancia en cuanto es corriente o fluyente, ya que en otro caso entrarían en juego los preceptos relativos a la usurpación. Lo que trata de proteger el precepto son los fluidos o productos energéticos fluyentes ( STS 1 de abril de 1977). En el mismo sentido, se deduce que su aplicación se refiere exclusivamente al agua como fluido y no, por ejemplo, al agua almacenada en recipiente, con referencia a aguas residuales-depuradas que, aunque se distribuyan con mayores o menos restricciones, no por ello dejan de ser objeto del delito ( SAP Las Palmas 28 de septiembre de 1998).

El tipo penal del art.255CP sanciona el aprovechamiento clandestino u obtención gratuita de la energía o fluido, sin consentimiento del suministrador y con intención de obtener un beneficio ( SAP Madrid 18 de enero de 2018).

El objeto material no es solo la energía eléctrica, ya que conforme a la extensión que hace el art.255 CP también se incluyen las defraudaciones de gas, agua u otros elementos, telecomunicaciones, energía o fluido ajeno.

En ocasiones, se ha considerado sujeto activo al consumidor (beneficiario)de la energía, aunque no constase plenamente acreditada su autoría material en la derivación o artificio para acceder a la energía o fluido ( SSAP Madrid 4 de septiembre de 2017; 8 de marzo de 2018).

En ocasiones se reconoce que ha de entenderse que no solo comete el delito el autor material, dadas las evidentes dificultades de prueba que abocarían a la imposibilidad de aplicar este precepto penal en casi todos los casos, sino que cabe reputar como tal a quien se beneficie de la vinculación o alteración ilegal, lo que requiere la acreditación del conocimiento de la existencia del eventual enganche a la red de suministro ( SAP Baleares 14 de marzo de 2017).

En otros casos, se ha mantenido la absolución de los beneficiarios respecto de los que no existiera plena prueba de que efectuaran la manipulación o la ordenasen, dado que el tipo penal requiere una conducta activa.

Para esta segunda postura doctrinal, los consumidores habrían de considerarse, en su caso, como partícipes a título lucrativo ( SAP Barcelona 19 de marzo de 2018).

El consumidor como sujeto activo no tiene que ser necesariamente el titular del contrato de abono del suministro ( STSJ Madrid 6 de marzo de 2006). De hecho, en muchas ocasiones, dada la vinculación de este delito con el delito de usurpación, tal contrato no existirá. De existir, el abonado, obligado a la custodia y conservación del aparato contador, podría incurrir en la correspondiente responsabilidad civil, mientras que el tercero, autor de la manipulación, respondería penal y civilmente de su conducta ( STSJ Madrid 5 de octubre de 2005).

Sujeto pasivo del delito del art.255 CP será todo aquel que ha recibido perjuicio por el comportamiento de utilización ilícita. En este sentido, será irrogado mayoritariamente al suministrador (p.e. la empresa de energía eléctrica que suministra el fluido), pero también puede ser causado a otro consumidor, sea este la Administración pública (p.e. quien toma electricidad de la línea del alumbrado público), o un particular (p.e. las comunidades de vecinos en los casos en que uno de los comuneros se aproveche ilícitamente de la energía eléctrica a cargo de la comunidad).

La acción consiste en utilizar la energía mediante alguna de las modalidades de comisión que se enumeran a continuación, produciendo un perjuicio económico: Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación; alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; o empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

Estos comportamientos no son más que modalidades alternativas, de modo que existe un único delito tanto si se utiliza una de dichas modalidades como si se cometen todas ( STS 17 de enero de 1968).

Es un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial y doloso en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante apoderamiento material directo, sino empleando artilugios o procedimientos (fórmula abierta de las acciones fraudulentas)para manipular los aparatos de medición del consumo, para no pagar o pagar menos de lo que corresponda.

La dinámica comisiva más habitual consiste en el 'puenteo' para obtener energía, disfrutando de suministro sin abonarlo ( SAP Madrid 18 de enero de 2018). Es un delito de resultado que exige que el sujeto activo emplee el elemento, energía o fluido, causando un perjuicio, ue puede cuantificarse en función del coste o precio del servicio ( SAP Sevilla 30 de abril de 2018).

El delito se entiende consumado desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno, con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado ( SAP Baleares 14 de marzo de 2017; Madrid 6 de abril de 2018).

Caben las formas imperfectas de ejecución si tras instalarse el mecanismo no se utiliza o no llega a producirse el perjuicio. Si la utilización ilícita de la energía no se hace por los medios eigidos antes apuntados, no habrá delito, debiendo de acudirse a otros tipos delictivos como la estafa si cupiere (p.e. el usuario que se aprovecha del defecto del contador, pese a conocerlo).

El adverbio 'ilícitamente' no cumple otra función que advertir que la antijuridicidad pueda ser excluida a través del estado de necesidad o del consentimiento. Se trata de un delito de carácter de delito permanente cuya comisión se mantiene en el tiempo mientras que se lleve a cabo la fraudulenta utilización de energía ( SSAP Ávila 24 de enero de 2018; Madrid 8 de marzo de 2018).

La responsabilidad civil derivada de delito por el consumo de energía ha de acreditarse. Para su cálculo puede recurrirse a normativa extrapenal, concretamente a la regulación del suministro de energía eléctrica ( art.87 RD 1955/2000). Al importe resultante pueden agregarse, en su caso, los costes de normalización de la instalación en los que la entidad suministradora haya efectivamente incurrido ( SAP Burgos 26de febrero de 2018).



TERCERO.- En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quem no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quo en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

En el presente caso, de los documentos unidos a autos se entiende suficientemente probado que entre el 19 de julio y el 22 de octubre de 2018, la vivienda donde resídían los condenados ahora recurrentes, no reflejó consumo de agua en cantidad alguna, sin que se alegara ni probara que se ausentaran en ese período de la que venía siendo su residencia habitual desde tiempo atrás, vivienda que, sin ir más lejos, ofreció en cuanto al consumo de agua se refiere una lectura de 61 en el mes de enero, un total de 58 en la lectura de abril, y de 75 en la lectura de julio de 2018, siendo 0 la lectura de octubre de 2018. Un resultado anómalo este último que provocó la inspección que se documenta en autos, donde consta que se halló 'puenteado' el suministro del consumo de agua.

A ello debe unirse que, pese a alegarlo en sus respectivos recursos, no consta qué tipo de trabajo tenían los recurrentes, si eran o no realmente solventes ni, aún de serlo, si su endeudamiento era o no elevado, lo que de haberse acreditado tales circunstancias, bien pudieran haber hecho dudar a la juzgadora. Sin embargo, como bien se razona en sentencia y en el informe del Ministerio Público oponiéndose a los recursos planteados, lo realmente probado finalmente fue que los únicos beneficiados por el fraude en el consumo de agua fueron los finalmente condenados, ahora recurrentes, quienes ocultaron el resultado de consumo 0 en la lectura del mes de octubre de 2018, no siendo dable que se acojan a que el contador estaba fuera de la vivienda, en la calle, y que bien pudo manipularlo un tercero que quisiera perjudicarles, sin aportar motivo creíble alguno de tal sentimiento de enemistad o venganza de persona alguna hacia ellos, sin identificar tampoco quien pudo realizar la manipulación.

La doctrina de esta Sección en esta materia es que el autor de este delito es quien defrauda a la compañía suministradora, causando un perjuicio a esta, beneficiándose de un consumo realizado pero no abonado, como se ha indicado mediante artificios de engaño, como es el caso del 'puenteo' que aquí comprobaron los inspectores de la empresa suministradora que se personaron en el lugar y tomaron las fotos acompañadas a autos, motivos todos ellos por lo que el razonamiento de la juzgadora es lógico, racional y acorde a las reglas de la experiencia, pues, efectivamente, siendo los condenados quienes vivían en el chalet que se vio beneficiado por un consumo de agua no abonado, en perjuicio de la empresa suministradora, y consumándose ese fraude mediante un medio claramente tendente a engañar, un 'puente', es por lo expuesto que la valoración de la juzgadora fue la correcta, acorde a las pruebas practicadas, sin que quepa sustituir dicha valoración por la incorrecta e interesada que postulan los recurrentes.

En virtud de lo expuesto, se constata que existió actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de los recurrentes. Por ello, los hechos son perfectamente subsumibles en el delito leve de defraudación de consumo de agua del art. 255CP, ajustándose a la legalidad y siendo proporcionales las no discutidas penas y responsabilidades civiles impuestas a cada uno de los acusados, confirmando la sentencia recurrida sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación (DOS) interpuestos por las representaciones procesales de Eladio y Blanca contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VILLAJOYOSA (ALICANTE) en el procedimiento de enjuiciamiento de delito leve nº 197/2019 , del que dimana el presente Rollo, debo confirmar y confirmo la expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo, Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS