Sentencia Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 35/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION N°. 35/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 240/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 14 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. /2020

Ilmos./as

D. José María Torras Coll

Dña. Carmen Sucías Martínez

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación n° 35/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 240/2019, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 14 de Barcelona, seguidos contra Vicente; los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 3.02.2020, por el Magistrado que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto consumado, a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de cinco euros, y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 CP.

Se le condena al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2020, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que es el siguiente: ' PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 00:40 horas del día 17/5/2019, el acusado Vicente, se hallaba en la calle Lleona de la localidad de Barcelona. En dicho lugar se aproximó al turista canadiense Carlos Jesús, y le cogió el teléfono móvil que éste portaba con la intención de apoderarse de él y obtener un beneficio patrimonial gracias a ello. El turista pudo no obstante recuperar el teléfono, justo en el momento en el que apareció una patrulla de agentes de Mossos dŽesquadra.

SEGUNDO.-El teléfono móvil se consignó como Apple Iphone XR, que ha sido tasado como original en la cantidad de 550 euros. No se ha acreditado que ese sea su valor real'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia alegando articulando varios motivos de apelación, a saber: 1º)error en la valoración de la prueba con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y 2º) Error en la calificación de la pena.

En el desarrollo del motivo 1º) el apelante entiende que el juzgador a quoerró al valorar la prueba pues no existen elementos corroboradores de la versión de los hechos sostenida en su día por el ofendido y que fue introducida en el plenario a través de la testifical de los policías actuantes, pues entiende el recurrente que no se razona en la sentencia los datos objetivos sobre los cuales se construye el juicio de racionalidad acerca de la fiabilidad de la misma, sin que además estuvieran asistidas de intérprete. Abunda en que no habiendo declarado el ofendido durante la fase sumarial, ni en el plenario, la misma no puede establecerse ni valorarse como prueba de cargo, por lo que ante la existencia de versiones contradictorias, el juzgador debió dictar un fallo absolutorio, en atención a la pobreza del cuadro probatorio.

En el desarrollo del motivo 2º), con carácter alternativo para el caso que fuere desestimado el primero de los motivos, el recurrente entiende que el grado de ejecución del delito es el de tentativa y no el de consumación.

Para resolver el motivo 1º) debeos partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Tal y como ha enfatizado la doctrina jurisprudencial la prueba practicada en el plenario debe cumplir el estándar de la ' mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' ( por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo); siendo una dimensión del dicho derecho el que asiste al acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril ).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la valoración de la prueba testifical de los agentes actuantesen los hechos justiciables, no es baladí traer a colación una breve reseña jurisprudencial: STS 23.06.2015, N.º de Recurso: 2304/2014, N.º de Resolución: 364/2015,Procedimiento: RECURSO CASACIÓN, Ponente:Exmo. Sr.JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:'(...)2.- Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12 , se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala,las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado(...)'.El énfasis es añadido.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el primero motivo de apelación. En efecto, no es baladí recordar que estamos ante un delito flagrante en los términos configurados en el art. 795.1.1ª LECrim., dado que los agentes de la autoridad intervienen cuando no se ha consumado el apoderamiento, por lo que al margen de las explicaciones que in situ les refiriera el ofendido fueron testigos directos de cómo éste trataba de que el acusado no le arrebatara definitivamente el teléfono móvil. Así las cosas, tal y como se razona en la sentencia recurrida y como es de ver en la grabación audiovisual del acto del juicio ( minutos 2.20 y 05:15 ) los agentes rememoraron cómo se procedió a la recuperación del teléfono y cómo les pareció que en un primer momento de la intervención policial parecía que el ofendido fuera el que cometía el delito al tratar de arrebatar el móvil al acusado, si bien no solo el ofendido les explicó la sustracción sino que a su presencia desbloqueó el aparato, de lo que infirieron con facilidad que al realizar el desbloqueo éste y no el acusado era la persona a la que le había sustraído el terminal.

Respecto a la alegación idiomática respecto a las manifestaciones de la víctima, lo cierto es que tal y como verbalizó el Magistrado a quo ene l acto de la vista, en la regulación del Procedimiento Abreviado y por ende, supletoriamente del conocido cómo Juicio Rápido, a tenor de la previsión del art. 762.8º no es preciso el intérprete tenga titulación oficial, por lo que a la vista de ello se estima suficiente para entender que existió fiabilidad en los hechos que le vinieron referidos por la víctima a los agentes actuantes, el aserto efectuado por el MMEE nº. 20312 de que se entendió con la víctima en inglés y que el Sargento que recogió la denuncia también tenía titulación en inglés, lo que no excluye que se utilizara también en la toma de la misma el castellano, pues tal y como afirma el juzgador y consta en autos, en su F.J.Primero, el acta de declaración ( folios 8 y 9 )está redactada en castellano.

En todo caso al objeto de valorar la suficiencia probatoria de cargo, del contexto visualizado por los agentes actuantes en cuanto al intento de recuperación del teléfono móvil y del desbloqueo del mismo a presencia de los agentes, la Sala ningún error atisba respecto a la valoración probatoria, estimando suficiente la prueba testifical practicada, pues si bien es cierto que el perjudicado no asistió al acto del juicio ( por haberse rechazado por el Juzgador su testifical y no haberlo interesado de nuevo el Ministerio Fiscal conforme al art. 786.2LECRim.); tampoco lo hizo el acusado ( pese al alegato erróneo de que el mismo se acogió a su derecho a no declarar )sin que existan, por ende, dichas versiones contradictorias entre ofendido y acusado. En esa tesitura, la testifical de ambos agentes actuantes que apercibieron directamente el intento de agotamiento del acto predatorio sobre el patrimonio ajeno, se erige como prueba de cargo existente, suficiente, racional y racionalmente valorada para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado que no ofreció ningún tipo de versión plausible que diera una explicación lógica y razonable a lo apercibido por los agentes actuantes.

No es baladí recordar, para colmar los alegatos impugnativos del acusado frente a otras hipótesis de descargo que no apunta; la doctrina de las llamadas inferencias presuntivas convergentes: por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar.Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.( El énfasis ha sido añadido ).

Por cuanto antecede, el primero motivo del recurso debe fenecer.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo, simplemente la Sala no entiende el fundamento del mismo, pues ene l F.J. Cuarto de la resolución recurrida el juzgador aplica los artículos 16 y 62 CP correspondientes a la tentativa, al no haber tenido el acusado disposición ni siquiera fugaz sobre el terminal sustraído. Es por ello que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente, contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 14 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 240/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.