Sentencia Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1363/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2018/0002084
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1363/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 40/2019
Apelante: D./Dña. Leandro
Procurador D./Dña. MARÍA PILAR CIMBRON MENDEZ
Letrado D./Dña. ANA ROSA CORTIJO CORTIJO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 147/2020
ILMOS. SRES.
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D. ª INÉS DÍEZ ALVAREZ
D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN (PONENTE)
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Procedimiento
Abreviado nº 40/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , seguido por un delito
CONTRA LA SALUD PÚBLICA; y siendo partes en esta alzada como apelante el acusado, D. Leandro ,
representado por la Procuradora D.ª Patricia Corisco Martín-Arriscado, y defendido por la letrada D.ª Ana Rosa
Cortijo Cortijo; y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 223/2019 de 9 de julio, que contiene los siguientes Hechos Probados: Así se declara expresamente que el acusado Leandro , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien el día 23.2.18, sobre las 18:00 horas, encontrándose a bordo de un vehículo en la confluencia de la CALLE000 con la AVENIDA000 , de DIRECCION001 , entregó al menor Luis Pablo , nacido el NUM000 .01, a cambio de un billete de 5 €, un trozo de sustancia de color marrón que posteriores análisis determinaron que era hachís (resina de cannabis). Al ser observada la transacción por una dotación policial, se procedió a identificar y detener al acusado, a quien se intervinieron tanto el billete de 5 € como otros 5 trozos de sustancia prensada de color marrón, posteriormente identificada pericialmente como hachís (resina de cannabis), y una bolsita con sustancia posteriormente identificada como marihuana (cannabis) y hachís (resina de cannabis), sustancias que el acusado tenía en su poder con la finalidad de venderlas a terceras personas. También se intervino al menor la sustancia que acababa de adquirir, identificada como hachís (resina de cannabis).

La sustancia intervenida en el curso de los hechos, tanto al acusado como al menor, e identificada como hachís, tenía un peso neto de 9,68 gramos, con un precio de venta de 53,16 €. La sustancia intervenida al acusado e identificada como marihuana tenía un peso neto de 0,376 gramos y un valor de venta de 1,91 €.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: CONDENAR a Leandro como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE 106,32 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS DIAS, en caso de impago.

Igualmente, está condenado al pago de las de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SE SUSPENDE durante DOS AÑOS la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa al penado Leandro a quien se le notificará personalmente esta resolución haciéndole saber que si cometiere nuevo delito durante dicho periodo se procederá a la ejecución de aquélla pena.



SEGUNDO. - Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y resolución del recurso, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, condena al recurrente, Leandro , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368, párrafo segundo del CP, atendiendo a la escasa sustancia intervenida y vendida al testigo, y concurriendo el subtipo agravado de venta a un menor de edad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impone las penas de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y multa proporcional de 106'32€ con la responsabilidad personal en caso de impago de 6 días de privación de libertad, y al pago de las costas causadas. Además acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad durante el plazo de 2 años.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa del condenado, alegando, en síntesis, el error en la apreciación de la prueba del que hace derivar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indubio pro reo, fundado, en síntesis en la duda razonable que surge ante la declaración del acusado y del testigo que negaron los hechos, frente a la versión ofrecida por los agentes policiales; subsidiariamente por no quedar acreditado que conociera que el testigo era menor de edad. Y, por último, por no apreciarse la atenuante de drogadicción, a la vista de las manifestaciones del acusado sobre su consumo de sustancias estupefacientes, reconociendo que dado el escaso tiempo trascurrido no ha podido aportar documento alguno que sirva de soporte a esta declaración.



SEGUNDO. - El recurso no puede ser estimado.

En referencia al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Y en relación a su conexión con el principio 'in dubio pro reo', nos recuerda la STS 926/2016 de 14 de diciembre que '...tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio, entre otras) como esta Sala (entre otras, STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre) hemos afirmado que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio, 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado...' Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, y el de in dubio pro reso, si pese a existir dudas en el Juez a quo, éste dictara sentencia condenatoria, y ninguno de estos dos supuestos se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.



TERCERO. - En efecto, en el presente caso, tal y como la sentencia ahora recurrida señala de forma exhaustiva y lógica, entiende esta Sala que existe prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así, la prueba practicada revela respecto del recurrente una situación de flagrancia delictiva: la transacción de droga fue observada por los agentes policiales que prestaban servicio no uniformados, que por ello se identificaron como tales, el agente nº NUM001 interviene con el acusado, y el agente NUM002 con el comprador. Ambos agentes han depuesto como testigos en el plenario, sometiéndose a la contradicción de las partes, y explicando lo que vieron, el intercambio de droga por 5€, y su intervención a continuación, pero además no se cuestiona el informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 59 y siguientes), en la que se analizaron las sustancias incautadas, entre ellas la muestra 4, contenida en el sobre nº 2, que según el oficio policial de remisión al citado organismo (f. 23), se corresponde con la intervenida al joven comprador, que fue identificada como 1'029 gramos de resina de cannabis.

En cuanto a la aplicación del tipo agravado de venta a menor de 18 años, es un dato objetivo que el comprador en el momento de los hechos, 23.02.2018, contaba con 16 años de edad, en tanto que nacido el NUM000 .2001.

Cuestiona el recurrente el conocimiento de este hecho, y por tanto la concurrencia del elemento subjetivo, sin embargo, el Juez a quo razona que resulta inverosímil su desconocimiento por el propio aspecto del testigo, que pese a que el juicio se celebró más de un año después, representa una persona muy joven, lo que permite que al menos se debió representar que era menor. Circunstancia que además la sala corrobora, no solo de la grabación del juicio, sino por estar unida la copia del DNI del menor con la fotografía al f.56, que refleja a un chico adolescente.

Por otro lado, como reconoce la defensa en su recurso, ninguna prueba ha aportado de la que inferir que en la época de los hechos el acusado fuera consumidor de tal sustancia y por eso la poseía para su consumo o pudiera apreciarse la atenuante de drogadicción, lo que de ser cierto le hubiera resultado acreditarlo con gran facilidad, fundamentalmente por el reconocimiento y exploración del Médico Forense o por el servicio del SAJIAD en el mismo día de la guardia, o ya mediante documentación médica externa que podría haber aportado al haber quedado en libertad el mismo día en el que pasó a disposición judicial como detenido, teniendo en cuenta que el juicio se celebró un año y medio después de los hechos.

Por tanto, la sentencia impugnada analiza de forma motivada, lógica y profusa en el extenso apartado II de los Fundamentos de Derecho, el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, cuya valoración resulta razonable y justificada, con argumentos que la Sala también comparte, teniendo en cuenta que la prueba tiene carácter eminentemente personal, siendo el Juzgador de primera instancia el que, a través del principio de la inmediación, dispone de los conocimientos necesarios, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, adecuada y muy pormenorizada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Consecuentemente, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Juzgador sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que -como recuerda la STS. 18.7.2013- el hecho de que el Juzgador de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

Por lo que ninguna duda cabe de que la sentencia no ha incidido en error de apreciación alguno (ni vulneración del principio de presunción de inocencia ni del principio in dubio pro-reo), por cuanto que el juzgador ha valorado en la sentencia las pruebas de un modo razonado y congruente, y motivando correctamente la condena penal que ha sido impuesta al acusado.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro , contra la sentencia nº 223/2019 de fecha 9 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 40/2019, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.