Sentencia Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 45/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sección Tercera

ROLLO DE APELACION Nº 45/2020

Sentencia 21/01/2020

Juzgado de lo Penal 5 de Málaga

Juicio oral 433/16

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 147/20

Ilmos. Sres.:

D. Andrés Rodero González (Presidente)

Dª. Juana Criado Gámez

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)

En la ciudad de Málaga a 25 de junio de 2020.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción 2 de Málaga y fallado por el Juzgado de lo Penal 5 de Málaga en JUICIO ORAL 433/16 por DELITO DE ESTAFA IMPROPIAsiendo condenados como autores los acusados D. Jose Pablo y D. Luis Manuel,

actuando en el presente ROLLO 45/2020: Como PARTE APELANTE, ambos acusados. El primero de ellos representado por la procuradora doña María del Rocío Bustos García y defendido por el abogado don Daniel Montero del Río, y el segundo representado por el procurador don Carlos Javier López Armada y defendido por el abogado don Luis Entrambasaguas Martín. Y como PARTE APELADA, el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de los querellantes don Agapito y doña Violeta, representados por la procuradora doña María del Rosario Carrión Marcos y el abogado don Gonzalo Porras del Pino.

Ha sido designado Ponenteel Ilmo. Sr. Ernesto C. Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal 5 de Málaga se dictó sentencia con fecha 21/01/2020 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Que en fecha 21 de febrero de 2007, los particulares don Agapito y doña Violeta, celebraron y firmaron dos contratos privados de venta que, en realidad, enmascaraban una permuta mutuamente consentida por las partes contratantes.

Así, en dicha data y actuando como partes contratantes, en concepto de vendedores constaban los Sres. Agapito y Violeta ante reseñados, los cuales celebraron con la entidad PRODICASA GESTIÓN Y PROMOCIÓN S.L. que actuaba como compradora y en cuya representación firmaba como apoderado el acusado don Luis Manuel, un contrato privado de venta de parcela cuyo objeto contractual era la parcela situada en la CALLE000 número NUM000 en la BARRIADA000 (Málaga). De dicha entidad PRODICASA era administrador único el acusado Jose Pablo.

En dicho contrato los vendedores hacían constar de modo palmario que la parcela estaba libre de cargas y que tenían concedida licencia de obra mayor para la construcción de una futura edificación.

En la misma fecha, los Sres. Agapito y Violeta, y como parte de esa permuta enmascarada, celebraron el contrato privado de venta de vivienda de renta libre, en el que actuaban como compradores en este caso, siendo vendedora la entidad PROMOCIONES E INVERSIONES PRODIAL S.L., actuando en dicho contrato como apoderado de esta entidad el acusado Luis Manuel, y siendo administradores mancomunados desde el 30 de noviembre de 2005 el acusado Jose Pablo y el acusado Hugo (fallecido este último en la actualidad).

El objeto del contrato era la finca urbana número NUM001 descrita como parcela NUM002 edificable sita en el ámbito del proyecto de reparcelación del plan parcial SUP-CA-3 'Maqueda'.

En dicho contrato se especifica en el encabezamiento que se trataba de un contrato de compraventa de vivienda de renta libre, que se trataba de compra libre de hipoteca, y en el resumen de la forma de pago se aludía a que la hipoteca prevista era cero.

Los acusados silenciaron de forma consciente en este contrato de 2007 que la finca sobre la que se celebraba el contrato derivaba de la finca matriz con numeración registral número NUM003, que se dividió materialmente, y que fue adquirida por la entidad PRODIAL en fecha 14 de febrero de 2006, gravándose con una hipoteca a favor de la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO en fecha 28 de septiembre de 2006. Tampoco se hizo constar que esa hipoteca fue ampliada y modificada en fecha 16 de noviembre de 2006.

Por lo que, se ocultó a los compradores la existencia de la citada carga o gravamen.

En fechas posteriores, en concreto, en fecha 14 de mayo de 2009se efectuó la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las 25 viviendas que fueron finalmente construidas, entre las que se incluyó la que adquirieron los Sres. Agapito y Violeta.

Esta finca fue entregada a los perjudicados, con la existencia de la hipoteca mencionada, no habiendo sido satisfecha la misma, constando que la entidad PRODICASA fue declarada en concurso voluntario de acreedores por medio del auto dictado por el juzgado de lo mercantil número1 de Málaga de fecha 7 de julio de 2008 , así como, fue declarado en concurso voluntario el acusado Jose Pablo por medio de auto dictado por el juzgado de lo mercantil número 2 de Málaga de fecha 10 de febrero de 2010 .

La citada finca se encontraba gravada con una hipoteca por un importe 252.498,69 €, la cual no ha sido satisfecha'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución condena a los acusados Jose Pablo y Luis Manuel, como autores de un delito de estafa impropiadel artículo 251.2 CP (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP a las penas, para cada uno, de seis meses de prisióny accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y sólidamente a los querellantes Agapito y Violeta en la suma de 252.498,69 €, declarando responsable civil subsidiaria en dicho pago a la entidad PROMOCIONES E INVERSIONES PRODIAL S.L.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.

CUARTO.- Presentado ante el juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia impugnada en todo aquello que no se oponga a los siguientes hechos que aquí declaramos probados:

Aunque en el contrato privado de compraventa de 21 de febrero de 2007 por el que la entidad PRODIAL se comprometía a trasmitir a los querellantes Sres. Agapito y Violeta una de las 25 viviendas adosadas que aquélla proyectaba construir no se indicó expresamente que la finca matriz, registral NUM003 (de la que provenía la finca vendida) se encontraba gravada desde septiembre de 2006 con una hipoteca en favor de la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, no ha quedado debidamente acreditado que los acusados ocultaran intencionadamente a los compradores su existencia como tampoco que estos la desconocieran realmente.

Por el contrario, si ha quedado probado que lo verdaderamente relevante para las partes y expresamente pactado entre ellas es que esa vivienda futura, una vez construida, se transmitiría a los adquirentes libre de cargas y gravámenes por el precio total convenido de 205.440 € del que, al tiempo de su firma (merced a la permuta real subyacente) sólo quedaba pendiente de pago un resto de 13.440 € y sin previsión de hipoteca (según reza literalmente la estipulación primera del contrato) y, por tanto, sin necesidad de tener que subrogarse necesariamente la parte compradora en el préstamo hipotecario al que, sin embargo, de forma contradictoria con esa estipulación primera, sí que aludían expresamente otras cláusulas contractuales del modelo de contrato utilizado por la promotora y en el que ambas partes estamparon su firma.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a los acusados Jose Pablo y Luis Manuel, como autores de ese delito de estafa impropiadel artículo 251.2 CP por haber realizado libre y voluntariamente la conducta defraudatoria descrita en su relato de hechos probados, esencialmente consistente en haber ocultado maliciosamente a los compradores, aquí querellantes, la hipoteca general que desde varios meses antes ya gravaba la finca matriz. Por consiguiente, tal y como se razona en su fundamentación jurídica, la condena se sustenta concretamente en el apartado 2 inciso primerode este precepto en el que se penaliza al que ' dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'.Ocultación dolosa que, según la sentencia, se habría producido tanto antes como al tiempo de formalizar con los compradores querellantes la venta de esa futura vivienda a construir en la parcela urbana ya referida.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa de cada uno de los condenados recurre separadamente en apelación solicitando su libre absolución coincidiendo, aunque con diferentes argumentaciones, en invocar como motivos esenciales de impugnación la prescripcióndel presunto delito y, en cualquier caso, el error en la valoración de la prueba.

Pues bien, sin duda alguna el primer motivo de impugnación (prescripción) debe

ser rechazado dando aquí por enteramente reproducidas las certeras y exhaustivas argumentaciones recogidas por el magistrado a quo en la sentencia impugnada, pues es evidente que al tiempo de los hechos el plazo de prescripción señalado para esta clase delitos castigados con penas de más de tres años de prisión era de cinco años y que, por tanto, ese plazo no había transcurrido desde que el21 de enero de 2007(dies a quo) se formalizó el contrato de compraventa en el que supuestamente se cometió la estafa y el día 9 de mayo de 2011(dies ad quem) el juzgado de instrucción dictó el motivado auto de admisión a trámite de la denuncia. Resolución esta que, en palabras del Tribunal Constitucional, constituía ese inexcusable acto de interposición judicialinequívocamente expresivo de la voluntaddel Estado(a través del órgano competente que no es otro sino el juez) de querer ejercer el ius puniendi, es decir de perseguir el hecho delictivo de que se trate acordando la iniciación del correspondiente procedimiento penal contra las personas denunciadas.

Por el contrario, si deberán ser estimados, por razones de fondo, más concretamente por error en la valoración de la prueba, los recursos de apelación interpuestos por los condenados, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada la cual (lo adelantamos ya) deberá ser sustituida por un fallo doblemente absolutorio por considerar esta sala que, pese a nuestras limitadas facultades legales de revisión como órgano de apelación, de la prueba practicada en la instancia no cabe inferir razonablemente y de modo inequívoco que los acusados, al tiempo de formalización del contrato de venta de la parcela urbana NUM002 (registral NUM001) hubieren pretendido engañar a sus compradores ocultándoles maliciosamente la hipoteca que ya gravaba la finca matriz ( NUM003).

Cierto es, pues efectivamente así lo tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida de otras muchas, tales como las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras, las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), que los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia, pues mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorialde esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional(o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusionesa las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado incluso a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oralcelebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Sin embargo, el análisis efectuado por esta sala desde esta perspectiva puramente racional y externade la valoración llevada a cabo por el magistrado de instancia tanto de las pruebas personales depuestas en el juicio como, sobre todo, de las relevantes documentales incorporadas formalmente al plenario (en especial, el simulado contrato de compraventa objeto de esta litis obrante al folio 8) no permiten considerar debidamente ajustadas a los principios de la lógica y a las máximas de experiencia las conclusiones incriminatorias a las que aquél llega en su sentencia y, menos aún, permiten tildarlas de inequívocas por cuanto que, como bien razona la defensa de Jose Pablo en su altamente motivado recurso (muy especialmente el profusamente dedicado a la valoración de la prueba documental y que, por su acertada lógica, este tribunal asume plenamente), de todo ese elenco probatorio llevado al plenario no cabe, a nuestro juicio, concluir inexorablemente (y excluyente, por tanto, de cualquier otra plausible inferencia lógica alternativa) esa maliciosa ocultación de gravamen en la que el órgano de instancia ha sustentado la condena de los acusados.

Esta ocultación de gravamen, que las acusaciones afirman y los acusados y sus defensas niegan aunque reconociendo la previa existencia de ese hipoteca al tiempo del contrato, se considera acreditada por el juzgador a quo a la vista del contenido literal de sus cláusulas en las que, si bien reconoce que algunas de ellas hacen referencias a la subrogación de los compradoresen un préstamo hipotecario, en otras (a las que con todo acierto el magistrado considera como más relevantes por venir destacadas en negrita y en mayúsculas) se deja bien claro que la venta se efectúalibre de hipotecay que la hipoteca prevista es cero, destacándose igualmente por el magistrado como la estipulación segunda, que lleva como título 'subrogación de préstamo hipotecario', se deja deliberadamente sin contenido alguno.

Pero, si bien desde una órbita estrictamente civil nos parece impecable la hermeneusis contractual que lleva al juzgador a concluir que la verdadera intención de las partes deducible de la lectura global del contrato era la de transmitir esa finca enteramente libre de cargasa los compradores (conclusión tan razonada y lógica que ni siquiera las defensas la cuestionan en sus recursos), en modo alguno nos parece igualmente lógica la inferencia que de este sólo hecho efectúa la sentencia equiparando la no mención expresa de la hipoteca generalque gravaba la finca matriz a una ocultación deliberada y maliciosade dicho gravamen, es decir a la de haberse actuado así por los acusados con dolo específico de engaño, precedente o concurrente al acto, guiado del ánimo de lucro consistente en tratar de obtener un provecho o ventaja patrimonial a costa del consiguiente perjuicio patrimonial para los compradores.

Y es que, sin perjuicio de no haber quedado acreditado siquiera que estos desconocieran realmente al tiempo de la firma del documento privado la existencia de esa carga hipotecaria (pues, entre otras cosas, no parece muy verosímil la versión de los querellantes de haber tenido conocimiento de ella mucho tiempo después de que los vendedores le entregaran materialmente la posesión de la vivienda sin escriturar), esa mera no mención de aquella en el contrato con inclusión en letra resaltada de la expresión 'COMPRA LIBRE DE HIPOTECA' no puede, sin más, asimilarse a la ocultación fraudulentaprevista en el tipo penal, dado que lo mismo que cabe razonablemente extraer del conjunto de cláusulas contradictorias del contrato (propias de un modelo tipo, como bien dice el juez de instancia) que fue voluntad de las partes que la finca enajenada se transmitiera libre de cargas (pues, entre otras cosas, la permuta subyacente con otra finca de los compradores por un valor algo inferior así lo refuerza), también cabe razonablemente concluir con igual eso lógico (tal y como alegan las defensas) que esas expresiones de 'COMPRA LIBRE DE HIPOTECA' o de 'HIPOTECA CERO' imponían simplemente a la parte vendedora la obligación de transmitir esa finca completamente libre de esa carga cuando se elevara a escritura pública esa venta.

Y cierto es que posteriormente la parte vendedora no cumplió su compromiso alegando a tal respecto falta de capacidad económica para cancelar ese gravamen (aporta al respecto resoluciones de concurso de acreedores) pero ello no puede tener más alcance aquí que el de un posible incumplimiento contractual a dilucidar en la vía jurisdiccional civil pues de este mero incumplimiento tampoco cabe inferir el imprescindible dolo específico de engaño, precedente o concurrente al acto contractual de 2007, que debería necesariamente concurrir para poder calificar fundadamente de negocio criminalizado de estafala conducta de los acusados, es decir de ese tipo de negocios en los que, según destaca el Tribunal Supremo el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y la buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initiode no cumplir o iniciar parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio.

Es por todo ello por lo que, en fin, la absolución de los acusados debería haber resultado obligada.

SEGUNDO.- Dado el contenido del fallo, deben ser declaradas de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIONpromovidos por las representaciones procesales de D. Jose Pablo y D. Luis Manuel contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, REVOCAMOStotalmente la misma absolviendo a ambos acusados del delito de estafa impropiapor el que fueron condenados, con la consiguiente declaración de oficio de las costas procesales de esa instancia así como las de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.