Sentencia Penal Nº 147/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 154/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

DOMICILIO: C/ GENERAL CASTAÑOS, 1 - 28004

TELÉFONO: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0092496

PROCEDIMIENTORECURSO DE APELACIÓN 131/2021 (ASUNTO PENAL 154/2021)

MATERIA:CONTRA LA SALUD PÚBLICA

APELANTE:D. Cesareo

PROCURADOR D. FERNANDO ESTEBAN CID

APELADO:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 147/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 131/2021, procedentes de la Sección décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Cesareo, mayor de edad, natural de Sierra Leona, con NIE NUM000, sin domicilio conocido, sin residencia legal en el España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 62/21, condenatoria por delito contra la salud pública y dictada por dicha Sección en fecha 16 de febrero de 2021 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 2029/2019, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Núm. 30 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 16 de febrero de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Cesareo, con NIE NUM000, nacido en Sierra Leona el NUM001 de 1972, nacional de dicho país africano, sin residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 20 de septiembre de 2019 se encontraba en la Plaza de Nelson Mandela de Madrid y entregó a Iván un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente, recibiendo de éste, a cambio, 10 euros, siendo consumida inmediatamente la citada sustancia por Iván. Dicha acción fue vista por agentes de Policía Nacional de paisano que patrullaban por la zona, quienes interceptaron al comprador e igualmente al acusado, ocupando al acusado una bolsita que contenía 0,110 gramos de heroína con una riqueza del 20,2 % (0,022 gramos de heroína pura) que iba destinada a su distribución. Igualmente fueron ocupados al acusado los 10 euros que acababa de entregarle Iván a cambio de la droga. Los beneficios que habría percibido el acusado por el intercambio se cifran en 2,90 euros. El acusado pese a su residencia ilegal en España, posee arraigo en nuestro país, teniendo dos hijos de nacionalidad española. '

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cesareo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del C. Penal(sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad), sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago y costas del juicio. Procede el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenido, a los que se dará destino legal.

No procede sustituir la pena privativa de libertad por expulsión, si bien, una vez firme la sentencia, se remitirá testimonio de la misma a la autoridad gubernativa a los efectos oportunos, conforme señala la Disposición Adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 20 de abril de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 27 de abril, en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, con las modificaciones que resultan de la siguiente redacción:

' Cesareo, con NIE NUM000, nacido en Sierra Leona el NUM001 de 1972, nacional de dicho país africano, sin residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 20 de septiembre de 2019 se encontraba en la Plaza de Nelson Mandela de Madrid y entregó a Iván un envoltorio, recibiendo de éste, a cambio, 10 euros, siendo consumido inmediatamente su contenido por Iván. Dicha acción fue vista por agentes de Policía Nacional de paisano que patrullaban por la zona, quienes interceptaron al comprador e igualmente al acusado, ocupando al acusado una bolsita que contenía 0,110 gramos de heroína con una riqueza del 20,2 % (0,022 gramos de heroína pura) que iba destinada a su distribución. Igualmente fueron ocupados al acusado los 10 euros que acababa de entregarle Iván. Los beneficios que habría percibido el acusado por la venta de la sustancia intervenida se cifran en 2,90 euros. El acusado pese a su residencia ilegal en España, posee arraigo en nuestro país, teniendo dos hijos de nacionalidad española.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en los argumentos que sintetizamos a continuación.

1.-En primer lugar, considera que concurre error de hecho en la valoración de la prueba. Alega en este primer motivo que no pueden sostenerse, a la luz de la prueba practicada, dos afirmaciones que contiene el relato de hechos probados. A) En primer lugar, que el acusado entregase a Iván envoltorio alguno que contuviese sustancia estupefaciente. A Iván no se le llegó a intervenir ninguna sustancia, que tampoco por lo tanto se pudo analizar, por lo cual esta afirmación de la sentencia supone una flagrante vulneración del principio in dubio pro reo.B) A continuación sostiene que tampoco ha quedado acreditado que se ocupase al acusado ninguna bolsita, pues cuanto se declara por los funcionarios policiales es que se hallaba en el suelo.

2.-Como motivo segundo se añade a la invocación de error en la apreciación de la prueba la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , por ausencia de prueba que la desvirtúe. Dice el recurso que los testimonios policiales han sido valorados por la Sala sentenciadora 'con total desatino'. Reconoce que se intervino en el suelo por uno de los agentes (el Nº NUM002) un envoltorio que resultó ser heroína y un billete de 10 euros, pero la versión policial deja un halo de duda. Además, el funcionario con carnet Nº NUM003 dice que siguió al supuesto comprador, le ve como consume la sustancia y no levanta acta de infracción administrativa. Da validez además al testimonio de una persona que se encontraba en el 'pico álgido' de los efectos de la heroína. Todo ello genera una sospecha que deriva en la falta de consistencia del testimonio, que se desarrolla en el recurso con alguna consideración adicional.

3.-Se sustenta el recurso, por último, en un tercer motivo: quebrantamiento de forma por infracción del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y contaminación de testigos.En este tercer apartado el recurso trata de invalidar los testimonios de los dos funcionarios policiales que intervienen directamente en los hechos: los identificados con carnet profesional NUM002 y NUM003, al haber confesado el primero (que declaró en la vista oral mediante videoconferencia) que el segundo de los reseñados le había comunicado por whatsapp que 'ya le tocaba declarar'. Al haberse producido entre la declaración de ambos agentes la de un tercer funcionario policial, y por ello haber transcurrido escasos minutos -no segundos como dice la Sentencia apelada- se ha infringido la prohibición procesal de comunicación entre testigos, concretamente la que tiene el que ya lo ha hecho con los que faltan por declarar. Semejante infracción de lo previsto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'conduce inexorablemente a una ausencia total de credibilidad de los testimonios' de ambos agentes.

Por todo ello concluye el recurso suplicando la revocación de la sentencia apelada y en consecuencia, la libre absolución del recurrente.

El Ministerio fiscal, a través del informe que consta en las actuaciones, impugna el recurso y se opone a la estimación de todos y cada uno de los motivos que lo articulan.

SEGUNDO.-Como hemos hecho en anteriores ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-En el motivo primero, la defensa del apelante, considerando que se ha producido una errónea valoración de la prueba cuestiona los dos hechos nucleares que proclama el relato fáctico de la Sentencia recurrida: la entrega/venta inicial de sustancia estupefaciente, y la ocupación de la bolsita de heroína que se dice propiedad del acusado y destinada a la distribución a terceros. Ciertamente desarrolla el recurso argumentos concretos destinados a combatir la lectura que de las pruebas testificales lleva a cabo el órgano de enjuiciamiento, orientando de tal modo desde un punto de vista formal, correctamente el planteamiento del motivo, lo que ha de reconocerse con independencia de que podamos compartir o no en su integridad la particular visión que sobre la valoración probatoria se refleja en la motivación de la sentencia.

1.-Dice que no se llega a intervenir sustancia alguna al supuesto comprador, por lo que tampoco pudo ser analizada ni -de tal modo- asegurarse que se trata de una sustancia estupefaciente. El único (y leve) reproche que cabe advertir en la presentación del argumento es la referencia que se contiene en este punto en el recurso a la incidencia del principio in dubio pro reo.Carece de aplicación. El debate ha de centrarse en la valoración (interpretación analítica conclusiva) que lleva a cabo la Sala, pues ningún atisbo de duda aflora en la resolución apelada, al apreciarse -al contrario- por la Audiencia Provincial un bagaje incriminatorio que le convence con seguridad y no deja resquicio a la incertidumbre sobre hipótesis alternativas que, de resultar plausibles, hubiesen determinado la necesaria inclinación de resultados a la absolución del acusado. Como hemos avanzado en el Fundamento precedente, cuanto nos corresponde verificar es el grado de razonabilidad de la argumentación de la sentencia recurrida, y ya podemos avanzar que no hallamos desviaciones sustanciales en ella que admitan tacha de arbitrariedad, a salvo de la corrección puntual que entendemos que merecen los hechos probados, particularmente por cuanto afecta al primero de los dos que se objetan en el escrito de recurso.

La Sala de instancia, tras expresar la negativa que de los hechos lleva a efecto el acusado, pondera el testimonio policial de los funcionarios que practican la intervención y -con la ventaja que proporciona la inmediación que se produce en la recepción directa de manifestaciones personales- lo valora como inequívoco, coincidente, objetivo y sincero, alcanzando de este modo una convicción de realidad. Relata que ambos policías, realizando sus funciones sin estar uniformados, ven como acusado y testigo están juntos y el primero hace entrega de una bolsita recibiendo un billete de 10 euros a cambio (que es hallado en su poder instantes después sin perderlo de vista). Refleja también -pese a que en el acto de la vista oral el testigo no lo admite- el reconocimiento que lleva a cabo en el acto de haber realizado la compra, y añaden además el acto de consumo, al fumar en una especie de pipa la sustancia recién adquirida. Dentro de la tarea valorativa que resulta exigible, el Tribunal sentenciador da razón de la falta de credibilidad que le merece el testigo.

Se afirma y detalla por lo tanto el intercambio de manera precisa y coincidente, si bien asiste la razón al recurrente a la hora de objetar que esta sustancia en concreto no resultó analizada.

2.-Pero no se basa en exclusiva en este primer episodio la condena. Se sucede de inmediato un segundo acontecimiento, cual es el acercamiento del funcionario policial con carnet profesional Nº NUM002 al acusado, quien -según este mismo testigo directo- tira al suelo una segunda bolsita que sí es recogida y analizada, conteniendo heroína. Tiene en su poder asimismo el billete de 10 euros que vieron que recibía en el momento anterior.

3.-No puede el apelante pretender que desautoricemos por completo la valoración de la prueba realizada por la Audiencia provincial en este caso. El conjunto de los hechos figura racionalmente calibrado en la sentencia recurrida. A la seguridad con que se acepta el relato policial sobre el primer intercambio no se puede objetar -como se hace en el motivo segundo- el hecho de que no se hubiese levantado acta de infracción administrativa por el factor de consumo de sustancias estupefacientes en la vía pública. Es, a todas luces, un argumento insuficiente. Por otra parte, no es radicalmente contrario a la interpretación acomodada a las máximas de experiencia el afirmar que lo que ambos policías vieron que adquiría Iván del acusado -a quien asimismo aseguran que le entrega diez euros- y fuma en una pipa, fuese una sustancia estupefaciente, máxime si el segundo tira al suelo a continuación un envoltorio conteniendo heroína. De todos modos, es verdad que la falta de análisis científico de esa sustancia que centra el primero de los hechos impide asegurar, con la rigurosa precisión y grado de exigencia que se requiere en el proceso penal, que se tratase de una sustancia estupefaciente, más aún, de las que causan grave daño a la salud, y finalmente heroína, y por lo tanto pueda incluirse la acción en el delito del artículo 368 del Código Penal. Por ello se ha llevado a cabo la modificación puntual de los hechos probados.

4.-Ahora bien: ello no obstante, carece de contundencia el argumento que trata de desligar al acusado de la posesión del segundo envoltorio, que sí contenía heroína de acuerdo con los análisis periciales practicados como prueba y no impugnados.

No puede sostenerse que el hecho de que la papelina fuese literalmente recogida del suelo impide atribuir la autoría de su posesión a quien -según un testimonio policial que no resulta rebatible en términos de valoración- lo había tirado siendo visto por el agente que declara. El empleo de la expresión 'ocupación al acusado' que se contiene en los hechos probados no resulta objetable en cuanto define con más que suficiente claridad el dato del dominio, de la posesión del envoltorio arrojado al suelo ante la presencia policial. El hecho de no haberse localizado esta bolsita en su ropas (un bolsillo por ejemplo), una cartera, o físicamente en la mano, no rompe la relación de titularidad (ni la lógica inferencia de destino de venta o distribución al no ser consumidor de drogas) que une al apelante con la droga. Es por ello por lo cual, la expresión de los hechos probados que une (a través de la 'ocupación') al acusado con este segundo envoltorio, no puede ser objeto de lectura como una errónea valoración de la prueba tal como pretende el recurso. La relación inmediata entre el acusado y esta segunda sustancia (en este caso sin lugar a dudas estupefaciente) aparece correctamente definida en el apartado fáctico de la sentencia apelada, por lo cual no procede llevar a cabo subsanación alguna en los términos de los hechos probados.

CUARTO.-La modificación parcial que hemos acogido (subsanación o corrección se nos pedía en el último párrafo de la página 2 del recurso) no influye, en todo caso, ni en el examen de tipicidad de los hechos, ni en la conclusión de condena que se somete a nuestra revisión.

Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores.

La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.

Ya, por ejemplo, la STS de 25 de febrero de 2010 (ROJ: STS 1471/2010) señalaba: 'Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, no cabe duda acerca de la finalidad de tráfico (en el sentido que queda expuesto) que cabe predicar en el acusado con relación al envoltorio de heroína del que se desprendió tirándolo al suelo ante la presencia policial. Analizado el conjunto de circunstancias que rodean a la acción, y sin que se haya probado (ni alegado siquiera) una hipotética condición de consumidor por parte de Cesareo ni si defensa, solo cabe concluir que los hechos tienen perfecto encaje típico en el artículo 368 del Código penal, en la modalidad atenuada que -correctamente- califica la sentencia de la Audiencia Provincial.

QUINTO.-En el motivo siguiente, aunque con una leve referencia a la hora de anunciarlo a la valoración de la prueba, se cuestiona el debido respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente...'.

SEXTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base de la impugnación.

Tal como está planteado el motivo, no es diáfano entender si lo que se cuestiona es la suficiencia de la prueba, su regularidad o la racionalidad de la motivación (por dos veces en este motivo se acusa a la Sala de 'desatino'). En cualquier caso, hemos de partir del desacuerdo con la forma de presentación que de los hechos probados se da cuenta en el recurso (pág. 3). El envoltorio conteniendo la heroína no se 'encontró' en el suelo, como si fuese un objeto perdido. Se recogió del suelo inmediatamente después de que lo tirase el acusado con intención de deshacerse de él ante la inevitable inminencia del abordaje policial.

Ni la prueba es nula en su obtención (a lo que dedicaremos el fundamento siguiente), ni la valoración que de ella lleva a cabo la Sala es irracional ni arbitraria, ni resulta inalcanzado el canon de suficiencia constitucional que debe respaldar en el proceso penal la conclusión de condena.

La Audiencia Provincial detalla las pruebas que tiene en consideración a la hora de decantarse por la declaración de culpabilidad del acusado: las testificales de los dos policías que intervienen en la detención del acusado, la testifical del funcionario que se encarga de la entrega de la droga para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología, la declaración del acusado y del testigo Iván, y la prueba pericial en la que se constata la naturaleza de la sustancia intervenida, composición y grado de pureza (folios 52 a 54 de las Diligencias Previas).

Se lleva a cabo sobre estas pruebas una valoración acertada y coherente, y se analizan además, no solo las de naturaleza incriminatoria, sino también las de descargo. Al lado de un exhaustivo razonamiento sobre las declaraciones policiales la Sala se muestra incluso 'comprensiva' sobre la contradicción que se produce entre lo declarado por el testigo Iván a los agentes en el lugar de los hechos (según atestado, folio 5 de la causa, la compra de 'una micra de coca base' al acusado) y lo manifestado en el acto del juicio oral, que para el órgano de enjuiciamiento resulta 'escasamente creíble'.

Coincide esta contradicción con lo sentado a lo largo del tiempo en testigos que participan en este tipo de procesos. No es infrecuente (y así lo ha reconocido la Jurisprudencia) que los compradores de sustancias estupefacientes como actitud habitual en el mundo compartido del tráfico y el consumo, no acudan siquiera a ratificar en juicio las manifestaciones vertidas en otros momentos del proceso; en algunos casos incluso más allá del instante de la incautación policial, en el propio atestado ( STS de 20 de octubre de 2004 - ROJ: STS 6621/2004). Ello no implica, de todos modos, la imposibilidad de alcanzar una conclusión de condena cuando los otros medios de prueba resultan bastantes para enervar la presunción de inocencia. Ya sea por razones comprensibles de temor o por otras circunstancias, carecer del testimonio de quien no quiere delatar a su proveedor de sustancias es una experiencia común y aquilatada en la práctica a la hora de enjuiciar los delitos contra la salud pública.

Por último -y en ordenada estructura- se lleva a cabo asimismo un correctísimo análisis de la tipicidad (sobre la acción aquilatada, la naturaleza de la sustancia y su encaje en los elementos del tipo atenuado dada la escasa entidad de la droga y el lugar donde se hallaba el acusado). Confluyen de tal modo los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que pueda considerarse vencida la protección apriorística en que consiste la presunción de inocencia: existencia y regularidad de la prueba, suficiencia, y análisis racional y coherente a través de la motivación.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-En relación con la regularidad de la prueba se cuestiona, como tercer y último motivo del recurso, la testifical de los funcionarios policiales que intervinieron directamente en los hechos: los identificados con carnet profesional NUM002 y NUM003, por el hecho de que el primero confiesa que su compañero NUM003 le avisó por whatsapp 'que ya le tocaba declarar'. Considera el apelante que con ello se vulneró la previsión contenida en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone la separación de los testigos que hayan de declarar en juicio de aquellos otros que ya vayan declarando, sin comunicación entre ellos.

La Sala de instancia ya da cumplida respuesta a esta cuestión en la página 5 de la sentencia ahora apelada, ante la advertencia que formuló el letrado defensor, y lo hace en términos que compartimos por su razonabilidad. Resta trascendencia al episodio y lo declara -razonadamente- inocuo en términos de credibilidad del segundo testimonio (curiosamente el recurso pretende declarar la nulidad también del primero).

Está fuera de duda que el funcionario policial con carnet Nº NUM003 declara en primer lugar, y al salir de la sala de vistas no se cuestiona que envió un mensaje de móvil al otro policía que se encontraba en sede distinta e intervino a través de videoconferencia. Ahora bien: en ningún momento se ha demostrado que mantuviesen una 'conversación' o comunicación en la que el testigo que asiste presencialmente a juicio ilustrara a su compañero sobre el contenido del interrogatorio al que iba a ser sometido (lo que incluso roza la suposición, pese a las pocas sorpresas que cabe esperar de un interrogatorio en juicio penal al policía que participa en la detención del acusado). Tampoco es más que una hipótesis la de un posible aleccionamiento por parte del funcionario policial a su compañero acerca del testimonio a prestar. Lo único que se puede dar por cierto es un mensaje de texto en el que se dice que 'ya le toca'.

En el recurso se invoca la STS 912/2016, de 1 de diciembre (ROJ: STS 5282/2016) lo que ocurre es que se cita de modo parcial, selectivo, omitiendo importantes párrafos del FJ Primero, que dan cumplida respuesta a lo sucedido en el presente proceso y-por cierto- en perfecta sintonía con la solución otorgada por la Audiencia Provincial. Ese desaconsejable uso parcial y sesgado de las citas jurisprudenciales en el que cae el recurso nos obliga a completar los párrafos que el apelante entresaca de la Sentencia del Alto Tribunal.

Literalmente dice el Tribunal Supremo: '4º) En cuanto a la posible incidencia de tal variación en lo dispuesto en el art. 704 LECrim, ciertamente, como hemos dicho en SSTS. 23/2007 de 23.1, 792/2010 de 22.9, 1051/2011 de 14.10, la Ley procesal dispone en dicho precepto, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda 'que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio'. Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador'.

La lectura -en este caso completa y no selectiva- de la cita jurisprudencial invalida por completo el motivo que se alega. Ni se da la 'gravedad' con la que se sobredimensiona lo ocurrido por parte del apelante, ni la Sala sentenciadora se aparta de la doctrina jurisprudencial que establece las cautelas a seguir en los supuestos en los cuales no se ha cumplido en sus más estrictos términos el mandato legal.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación de Cesareo contra la Sentencia Nº 62/21, de fecha 16 de febrero de 2021, dictada por la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1246/20 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.