Sentencia Penal Nº 147/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 681/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000681/2021

NIG: 3501670220180000166

Resolución:Sentencia 000147/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000328/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Denunciante: CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DEL CABILDO DE FUERTEVENTURA

Apelante: Camila; Abogado: MANUEL TRAVIESO DARIAS; Procurador: AGUSTIN DAVID TRAVIESO DARIAS

Apelante: Domingo; Abogado: MANUEL TRAVIESO DARIAS; Procurador: AGUSTIN DAVID TRAVIESO DARIAS

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SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS/AS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 681/2021 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 328/2019 del Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, seguidos por delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia contra doña Camila y por delito contra la ordenación del territorio contra don Domingo, en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por el Procurador de los Tribunales don Agustín David Travieso Darias y defendido por el Abogado don Manuel Travieso Darias; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Clara Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 328/2019, en fecha cuatro de marzo de dos mil veintiuno se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que entre marzo de 2015 y abril de 2018, los acusados, Camila, con D. N. I. n º NUM000, y Domingo, con D. N. I. n º NUM001, en la parcela NUM002 del polígono NUM003 del polígono NUM003 del término municipal de Pájara, referencia catastral NUM004, en el lugar conocido como poblado de Cofete, concretamente en las coordenadas UTM procedieron a la ejecución de una vivienda unifamiliar de una planta y 80 metros cuadrados con muros externos de bloque de hormigón aplacados en piedra y cubierta de planas de madera y tela asfáltica, sustituyendo al precario habitáculo de tablas y madera instalado con anterioridad.

Las obras se llevaron a cabo en un espacio natural protegido, en el ámbito del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, afectando la indicada construcción a la Red Natura 2000, al incluirse en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía y el lugar LIC de Interés Comunitario ES 7010033 de Jandía, en cuyo paisaje de la península de Jandía 'destaca el arco de Cofete, con una de las panorámicas mas espectaculares de Canarias (.)'. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo de espacios naturales, en zona A, de Áreas de Mayor Valor Natural, SREP, en un suelo rústico Especialmente Protegido. Según el vigente PGOU de Pájara, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN.

Las obras se llevaron a cabo sin haberse obtenido los correspondientes títulos habilitantes (calificación territorial, en su día, e informe del órgano ambiental y licencia municipal), tratándose se obras no autorizadas ni autorizables en ningún caso al ser incompatibles con la normativa urbanística.

A consecuencia de la denuncia efectuadas por los agentes de medio ambiente el día 2 de marzo de 2016 contra Camila y Domingo se incoó en la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural el expediente NUM005, dictándose resolución de la directora ejecutiva de la ACPMN, de 6 de abril de 2016, por la que se acordó la suspensión y precinto de las obras. Ejecutado el precinto de las obras el día 17 de mayo de 2016, los denunciados con absoluto desprecio por la normativa territorial imperante en la zona, así como por el principio de autoridad habida cuenta de la Resolución dictada por la APMUN, continuaron con las obras, pavimentando la terraza y el aplacado interno de su muro delimitador, con instalación sobre él de rejilla de madera.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que CONDENO a DÑA. Camila y D. Domingo como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en la modalidad de construcción en lugar de especial protección, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CATORCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de DOS AÑOS.

QUE CONDENO a DÑA. Camila como autora criminalmente responsable de un DELITO de DESOBEDIENCIA GRAVE, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los condenados deberán proceder solidariamente a la demolición de la obra reponiendo el suelo afectado a su estado primitivo, debiendo costear las obras conforme el proyecto presentado y autorizado al efecto. De no hacerlo se podrá realizar por la Administración -Ayuntamiento de Pájara- a cargo de los condenados.

Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido por esta causa.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados doña Camila y don Domingo, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, salvo las menciones relativas a 'la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía', que se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los acusados pretende la revocación de la sentencia de instancia a fin de que absuelva a sus representados del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal y a doña Camila del delito de desobediencia del artículo 5567 del Código Penal.

En apoyo de tales pretensiones se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º) error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo; 2º) Vulneración de los principios de tipicidad penal, jerarquía normativa e intervención mínima del Derecho Penal.

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación se invocan de forma conjunta la existencia de error en la apreciación de las pruebas, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y la infracción del principio in dubio pro reo, y se parte de la valoración probatoria que realiza la juzgadora de instancia, se exponen los aspectos más destacables, a juicio de la parte, de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Agentes de Medioambiente del Cabildo de Fuerteventura con carné profesional NUM006 y NUM007, y, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- Doña Camila declaró que no promovió ninguna construcción en Cofete en 2006, ni ha reconocido ante nadie haberlo hecho, ni tiene propiedad (sus padres) y no acudía allí desde que era pequeña.

2º.- Don Domingo declaró que el 2 de marzo de 2016 fue a dar un paseo con su esposa (quien conducía el coche), vio la puerta abierta y entró a saludar; que estaba de baja porque le había dado un infarto desde hacia dos meses, habiendo estado durante un año de baja, negando haber realizado faenas de construcción y sosteniendo que no reconoció a los agentes que la promotora era la acusada doña Camila.

3º.- En la sentencia no se valora que en el acta de denuncia nº NUM008 los agentes de Medio Ambiente no indican nada de que don Domingo les reconociese que él era el constructor, pues solo les dice la identidad de la persona responsable y promotora de los trabajos llevados a cabo y al día siguiente se entrevistan con dicha promotora y tras ser informada sobre los hechos anteriormente reflejados les reconoce la autoría de los hechos.

4º.- Está acreditado que la titular registral y catastral de los terrenos es la entidad Dehesa de Jandía, S.A., sin que se haya probado que doña Camila haya contratado servicio de energía eléctrica, ni realizado labor de edificación ni tampoco que nadie la haya hecho en su nombre, pues incluso don Domingo negó haber indicado a los agentes que ella fuera la promotora, no constando acreditado que ella reconociese ante los agentes ser la promotora.

5º.- Las declaraciones testificales de los Agentes de Medio Ambiente no pueden considerarse como prueba de cargo ya que, no se acredita que la hormigonera estuviese en marcha (en la fotografía está boca arriba, signo indicativo de que no está funcionando) y en dicho lugar no hay electricidad;Don Domingo no está con ropa de trabajo de construcción, sino con ropa deportiva, con pantalones cortos, sin que se aprecie restos de suciedad; y la pared rematada con plaquetas parece acabada y no se aprecia respecto de ella actividad constructiva.

Por último, en el recurso se citan varias resoluciones judiciales (entre ellas, la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación 363/2016, en otra causa seguida por delito contra la ordenación del territorio, en la que se absuelve a la acusada por falta de valor probatorio del testimonio de referencia, la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo n.º 487/2015, de 20 de julio sobre el valor probatorio de las declaraciones ante los funcionarios policiales y la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 376/2017, de 24 de mayo sobre el valor probatorio de las manifestaciones espontáneas realizadas por los acusados) y se concluye que los dos Agentes de Medio Ambiente manifestaron que la acusada les reconoció que era la propietaria de las obras y ésta lo niega, por lo que los agentes prestaron un testimonio de referencia que no puede ser considerado como prueba de cargo.

En el supuesto que nos ocupa, ambos acusados han sido condenados como autores de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal, la acusada doña Camila, como promotora de las obras, y el acusado don Domingo, como constructor, y además, la acusada también lo ha sido como autora de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.

La Juez de lo Penal considera acreditada ambas infracciones penales tras valorar las pruebas personales practicadas en el plenario (consistentes, en las declaraciones prestadas por ambos acusados, los testimonios ofrecidos por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo Insular NUM006, NUM009 y NUM007 y las declaraciones de los técnicos de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural doña Ofelia y don Cesar, quienes ratificaron los informes por ellos emitidos), así como la prueba documental incorporada a la causa (consistente básicamente en el reportaje fotográfico incorporado a la causa, la resolución de la Agencia canaria de protección del Medio Natural de 6 de abril de 2016, por la que se acordó la suspensión, su notificación a los acusados y el precinto de las obras y la diligencia de precinto y su reportaje fotográfico realizada por Agentes del Medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura).

De la expresada valoración probatoria, en el recurso de apelación se cuestiona únicamente la relativa a que la acusada doña Camila fuese la promotora de las obras descritas en el factum de la sentencia apelada y a que el acusado don Domingo fuese el constructor, y se parte de las declaraciones prestadas por ambos, en las que niegan los hechos que respectivamente se les imputan.

Ciertamente, en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados don Domingo y doña Camila ambos negaron ser, respectivamente, constructor y promotora de las obras en cuestión, negando, asimismo, don Domingo haberle comentado a los agentes de Medio Ambiente que practicaron el acta de denuncia inicial que él era el constructor y que doña Camila la promotora de las obras, y, asimismo, doña Camila negó haber reconocido a los mencionados agentes ser la propietaria de las obras y haber encomendado al otro acusado su ejecución.

No obstante, esas declaraciones, la Juez de lo Penal considera acreditada la condición de promotora y constructor que atribuye a doña Camila y a don Domingo en base a los testimonios prestados por los agentes de Medio Ambiente del Cabildo Insular de Fuerteventura NUM006 y NUM007, quienes coincidieron en manifestar que detectaron que en la zona se estaban ejecutando obras e hicieron un seguimiento, sin localizar a nadie, hasta que encontraron al acusado (el día 2 de marzo), el cual les dice que estaba realizando la obra y que doña Camila era la promotora, facilitándole su número de teléfono, por lo que contactan telefónicamente con ella y al día siguiente se entrevistaron personalmente con ella y se responsabilizó de las obras. Asimismo, el primer agente hizo referencia a que cuando hablaron con el acusado había una hormigonera en la obra y el acusado tenía ropa de construcción, precisando que la hormigonera estaba en marcha y el acusado estaba colocando las plaquetas, en tanto que el segundo de los testigos relató que había materiales de obra y un bidón con agua, que el acusado estaba trabajando en la fachada, observándose en una fotografía cómo se dirigen a él, señalando, asimismo, que cuando se entrevistaron con la acusada le pidieron los títulos habilitantes para realizar las obras y les dijo que no los tenía.

Ambos testimonios han de ponerse en relación con el acta de denuncia nº NUM008, realizada por Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Fuerteventura (folio 4 de la causa), en la que, dentro del apartado relativo a observaciones, se señala que se había ido comprobando la evolución de los trabajos sin localizar a ninguna persona en las inmediaciones y tomado varias fotografías, y que 'se localiza finalmente en servicio rutinario de vigilancia en la zona al constructor de las obras in situ el día 02 de Marzo de 2016, a las 10:50 horas, por lo que tras realizar su correspondiente identificación informa a estos Agentes actuantes sobre la identidad de la persona responsable y promotora de todos los trabajos llevados a cabo, por lo que al día siguiente 03 de Marzo de 2016 a las 09:50 horas se realiza puesta en contacto con la promotora de las obras, la cual tras ser debidamente informada sobre los hechos anteriormente reflejados y solicitarle los oportunos Títulos habilitantes necesarios reconoce en todo momento la autoría de los hechos y haberlos llevado a cabo sin ningún tipo de autorización', y al final de la denuncia se señala como denunciado (Promotor) a doña Camila y como denunciado (Constructor) a don Domingo, consignándose los datos personales de ambos (entre otros, número de Documento Nacional de Identidad y Código Postal), así como el número de teléfono móvil de la primera.

La relevancia de ese acta de denuncia radica en que en ella, además de hacerse constar los hechos denunciados, se consignan los datos personales de ambos acusados reflejándose cómo domicilio de aquéllos direcciones pertenecientes a localidades distintas al lugar en que se realizó la construcción, de modo que lo razonable es entender que esos datos fueron facilitados por alguno de los acusados o por ambos, tal y como sostienen los agentes, y no que son producto de la inventiva de éstos.

Por tanto, hemos de concluir que los extremos cuestionados en el recurso han quedado acreditados mediante pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente asiste a ambos acusados, existiendo prueba directa en cuanto a la condición de constructor de don Domingo, puesto que los agentes de Medio Ambiente NUM006 y NUM007 aseguraron haberle visto ejecutando labores de construcción, y además, existen manifestaciones espontáneas de dicho acusado, que, en lo que a él se refiere (al admitir que era quien ejecutaba las obras), tratándose de una prueba que participa de la naturaleza de prueba de referencia en relación a lo que el acusado contó a los agentes y prueba directa en cuanto a que la conversación se produjo. Y, otro tanto cabe decir respecto de las declaraciones de los agentes en relación a la condición de promotora de doña Camila, en las que se daría la misma dualidad, pues existiría un testimonio de referencia en relación a las manifestaciones del acusado don Domingo en orden a que doña Camila era quien le había encomendado la ejecución de las obras y a que doña Camila reconoció ese extremo a los agentes, y un testimonio directo en orden a los hechos relativos a que los agentes se entrevistaron con ambos acusados y a las circunstancias en que esas manifestaciones tuvieron lugar.

En cuanto a la eficacia probatoria de las manifestaciones espontáneas del acusado anteriores al atestado y al doble carácter del que participan los testimonios que relatan esas manifestaciones se refiere la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 597/2017, de 24 de julio de 2017 (Ponente: Excmo. Sr. don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), la cual en su Primer Fundamento de Derecho, al respecto declaró lo siguiente:

'3. La argumentación probatoria de la sentencia recurrida -de una precisión, rigor y claridad expositiva elogiables- constata con razonamientos concluyentes la coautoría delictiva de los dos recurrentes, sin dejar márgenes para que opere la presunción de inocencia que postula la defensa. Hasta tal punto ello es así que, ante el sólido bagaje de prueba de cargo explicitado en la resolución, la parte procura centrar sus alegaciones, tal como se describió supra , en cuestionar la naturaleza, legalidad y eficacia de lo que considera en su recurso meros testimonios de referencia basados en manifestaciones extraprocesales de los protagonistas de la reyerta que carecerían de validez debido a su procedencia policial. Formula así alegaciones centradas en la invalidez de las declaraciones policiales por carecer de garantías procesales y también incide en cuestionar la eficacia probatoria de los conocidos como testimonios de referencia.

Frente a todo ello ha de replicarse que las declaraciones policiales están fundamentadas en manifestaciones espontáneas de los protagonistas de una reyerta con armas o instrumentos peligrosos, que aparecen complementadas por datos y vestigios objetivos percibidos por los funcionarios al llegar al lugar de los hechos y también al acceder al centro hospitalario, donde pudieron comprobar los signos visibles y los vestigios que evidenciaban el núcleo de los hechos que han sido declarados probados en la instancia.

Sobre las declaraciones espontáneas que los imputados y los testigos aportan cuando la policía interviene para controlar y pacificar una situación violenta de cualquier índole, tiene establecido esta Sala en la sentencia 16/2014 , de 30 de enero , que, tal como se ha dicho en las SSTS. 1236/2011, de 22 de noviembre , y en la 878/2013, de 3 de diciembre , es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia - auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. '

Asimismo, la referida STS n.º n.º 597/2017, de 24 de julio de 2017, añade que las manifestaciones del acusado previas al atestado no vulneran los derechos fundamentales a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpables, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y recoge la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre dichas manifestaciones en los siguientes términos:

'Respecto a las manifestaciones espontáneas de un acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala (SSTS 418/2006, de 12-4 , y 667/2008, de 5-11 ) precisa que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se dice en la sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

En las SSTS 156/2000, de 7 de julio , y 844/2007, de 31 de octubre , se incidió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala nos dice en la sentencia 1266/2003, de 2 de octubre , que ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/2000 , de 25-9), y debe ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Por último, la STS. 365/2013, de 20 de marzo , resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. En ella se establece que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. Y la STS 1571/2000, de 17 de octubre , admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente.

La doctrina precedente ha sido también reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en la sentencia 112/2015, de 10 de febrero , y también figura recogida en una sentencia anterior: la 667/2008, de 5 de noviembre.'

Además, en la valoración probatoria que realiza la Juez de instancia se recogen extremos de las declaraciones prestadas en el plenario por los acusados y que constituyen elementos objetivos de corroboración de los testimonios ofrecidos por los referidos agentes. Así, el acusado don Domingo reconoció que ese día se encontraba en el lugar de los hechos, aunque aduciendo, eso sí, que había acudido de visita en compañía de su esposa, y, por su parte,doña Camila aportó datos que la vinculan a la edificación, tales como que era de sus padres y que ella no acudía allí desde que era pequeña.

Por último, ha de mantenerse en esta alzada la valoración probatoria que la Juez de lo Penal realiza para considerar acreditado los hechos integrantes del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, y que consideramos objetivamente correcta, con independencia de que no haya sido cuestionada en el recurso.

Procede, pues la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO. Los restantes motivos invocados en el recurso también se desarrollan de forma conjunta, y se basan en la infracción del principio de tipicidad de la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y vigencia de las normas sobre protección de los Espacios Naturales Protegidos para los supuestos de inexistencia de PORN, y la vulneración del principio de jerarquía normativa y del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

En apoyo de tales motivos de impugnación, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- En los dos tipos penales que regula el artículo 319.1 y 2 del Código Penal es esencial que el suelo en el que se edifique sea 'no urbanizable', de modo que las construcciones que se realicen en suelos urbano o urbanizable no son constitutivas de delito, sino, en su caso, de infracción administrativa. Y la interpretación de lo que es 'suelo no urbanizable' o 'lugar que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico' nos la ha de proporcionar el Derecho Administrativo.

2º.- La sentencia recurrida ha vulnerado la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación al Parque Natural de Bandama en Gran Canaria, y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo relativa al Parque Natural de Jandía, en Fuerteventura, y, a tenor de la cual, al no contar el Parque Natural de Jandía con el preceptivo Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, la declaración de dicho Parque Natural es nula (al haber sido realizada por ley) y pierde su eficacia para justificar las medidas conducentes a la protección de dichas zonas, y, derivado de ello, los actos administrativos o normas de desarrollos de tales declaraciones devienen nulos y recuperan su eficacia y vigencia cuando se apruebe el correspondiente PORN específico y que cumpla la normativa básica estatal, pero hasta tanto ello no suceda cualquier acto o edificación desarrollada en un Parque o reserva no se puede considerar realizado en un Parque o Reserva Natural.

3º.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias n.º 144/2020, de 10 de junio de 2020 anula, por ser contraria a Derecho, una resolución del Director Ejecutivo de la APMUN que imponía una multa por infracción muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 metros cuadrados que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia, en el lugar denominado Casas de Cofete, en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F-3, tipificada en el artículo 202.4 a) del TR-LOTENC, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en relación con el artículo 213.3 b).

La referida sentencia cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso 5845/2009) y se señala que dicha resolución anuló, por ser contraria al ordenamiento Jurídico la aprobación del PRUG del Parque Natural de Jandía, por faltar la adecuada aprobación del PORN.

Finalmente, se concluye que respecto de una construcción similar, en el Caserío de Cofete, en el mismo espacio natural, con la aplicación temporal y espacial de las mismas normas de protección (ZEC, ZEPA, 'Área de Sensibilidad Ecológica', calificación de suelo de mayor natural, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias considera anuló la multa porque no apreció una 'una infracción urbanística muy grave', de modo que en el presente caso la misma infracción no puede ser sancionada como delito.

CUARTO.- La sentencia de instancia condena a ambos acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal.

El artículo 319.1 y 2 del Código Penal, en la redacción, dada por la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio (mantenida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el apartado 3º del artículo 319 CP) sanciona dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.'.

Así pues, en ambos tipos penales existe coincidencia en relación al sujeto activo del delito ('promotores, constructores o técnicos directores') y al tipo de obras ('urbanización, construcción o edificación no autorizables') y difieren en cuanto a la naturaleza del suelo, ya que en el artículo 319.1 CP ha de tratarse de 'suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección', en tanto que en el artículo 319.2 CP ha de consistir en 'suelo no urbanizable'

En relación a los elementos precisos para la integración del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 CP, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 491/2018, de 23 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), declaró (Cuarto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'1. Esta Sala ha entendido que el delito previsto en el artículo 319.1 CP exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada, y que después de la reforma operada por la LO 1/2015, han de ser obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables. En tercer lugar, que se lleven a cabo 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.'

Conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, ha quedado acreditado que la acusada doña Camila fue la promotora de las obras descritas en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, y el acusado don Domingo el constructor. En el factum de la sentencia de instancia se señala que se trata de la 'ejecución de una vivienda unifamiliar de una planta y 80 metros cuadrados con muros externos de bloque de hormigón aplacados en piedra y cubierta de planas de madera y tela asfáltica, sustituyendo al precario habitáculo de tablas y madera instalado con anterioridad'.

Dado que no se cuestiona en esta alzada la ejecución de las obras descritas en el factum de la sentencia de instancia, resta por determinar si esa ejecución es subsumible en el artículo 319.1 del Código Penal, para lo cual ha de analizarse previamente la naturaleza del suelo en el que se ubican las construcciones, y, en concreto, si se trata de un suelo que tiene legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico o, por esos motivos, han sido considerado de especial protección, o, en otro caso, si se trata de suelo no urbanizable, y, en cualquier caso, se ha de dilucidar si las obras en cuestión no son autorizables, requisito este exigido por ambos tipos penales.

Por lo que se refiere a la clasificación y categorización del suelo en el que se ejecutaron las obras, la sentencia apelada declara probado lo siguiente:

'Las obras se llevaron a cabo en un espacio natural protegido, en el ámbito del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, afectando la indicada construcción a la Red Natura 2000, al incluirse en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía y el lugar LIC de Interés Comunitario ES 7010033 de Jandía, en cuyo paisaje de la península de Jandía 'destaca el arco de Cofete, con una de las panorámicas mas espectaculares de Canarias (.)'. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo de espacios naturales, en zona A, de Áreas de Mayor Valor Natural, SREP, en un suelo rústico Especialmente Protegido. Según el vigente PGOU de Pájara, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN.

Los medios de prueba relativos a la calificación y clasificación del suelo que mencionan en la sentencia recurrida están constituidos por las declaarciones prestadas en el juicio por los técnicos de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural doña Ofelia y don Cesar, ratificando y aclarando la primera el informe por ella emitido, en tanto que el segundo hizo lo propio con los dos informes que elaboró, aludiendo la Sra, Ofelia a que se trata de Suelo Rústico de Mayor Valor Natural, Parque Natural de Jandía, espacio ZEC y ZEPA, y por su parte, el Sr. Cesar hizo las mismas referencias, indicando que se trata de un Suelo Rústico de Mayor Valor Natural, espacio ZEC, ZEPA y Red Natura 2000, entre otras.

En primer lugar, la sentencia de instancia parte de la consideración de que la zona en la que se encuentran las obras no tiene la protección de Parque Natural de Jandía,señalando que la declaración de Parque Natural de Jandía se efectuó por la 'Ley 12/1987 de 19 de junio de Declaración de Espacios Naturales de Canarias, reclasificado posteriormente como Parque Natural por la Ley 12/1994 de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias y recogido además como tal en el Anexo de Reclasificación y Cartografía de los Espacios Naturales de Canarias del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de Mayo. Conforme al Texto Refundido se requería de un Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) para regular el planeamiento del lugar y definir la ordenación pormenorizada completa de los actos de ejecución permitidos, y el mismo fue anulado por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 18 de julio de 2013.

Ciertamente, la zona en que se ubica el denominado Coferío de Cofete, en el ámbito del denominado Parque Natural de Jandía, en la isla de Fuerteventira, no tiene una especial protección derivada de estar integrada en un Parque Natural, y ello conforme a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso de casación nº 5845/2009, ROJ: STS 4276/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4276 Ponente: Excmo. Sr. don Rafael Fernández Valverde) citada por el recurrente, y también mencionada por el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural obrante a los folios 15 a 24 de la causa (concretamente, al folio 22 vuelto), y ello porque la declaración por ley del Parque Natural de Jandía no fue precedida ni seguida de la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, de exigencia obligatoria.

La referida STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2013, declara haber lugar a la casación y estima el recurso contencioso-administrativo nº 35/2007 formulado por la entidad 'Punta del Sol, S.A' contra la resolución del Director General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo publico el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), término municipal de Pájara (Fuerteventura), acuerdo que se anula por ser contrario al Ordenamiento Jurídico.

A tenor de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Jandía deriva de la ausencia de la preceptiva aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN), aprobación que, de acuerdo con la legislación estatal básica, con carácter general, ha de ser previa a la declaración de Parque o Reserva Natural, y, excepcionalmente, puede ser posterior a dicha declaración, en cuyo caso el PORN debe tramitarse en el plazo de un año a partir de aquélla. Asimismo, dicha sentencia analiza las razones a que obedece la aprobación del PORN (esencialmente, hacer efectiva la audiencia de los interesados), así como los distintos efectos jurídicos de la falta de aprobación del preceptivo PORN, y que van a depender de si la declaración de Parque o Reserva Natural se realiza por la Administración o por una ley.

Así, de los razonamientos jurídicos de dicha sentencia, a los efectos que nos ocupa y conectados con la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía, en Fuerteventura, cabe destacar los siguientes (todos extraídos del Quinto Fundamento de Derecho):

1.- En cuanto a la necesidad de aprobación de PORN para la declaración de un parque o reserva natural, de acuerdo con la legislación estatal básica, se indica 'El artículo 15 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, LCEN, ahora sustituido por el artículo 35 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, LPNB, es un precepto estatal básico, conforme a lo establecido en el artículo 149.1.23 de la Constitución y contiene un mandato de inseparabilidad que exige -para la declaración de un espacio como parque o reserva natural- el que previamente se elabore y apruebe el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la zona y, sólo excepcionalmente, cabe hacer aquella declaración sin la previa aprobación del PORN cuando existan razones que lo justifiquen debidamente expresadas en la norma que los declare, en cuyo caso ha de tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o Reserva, el correspondiente PORN'.

2.- Es esencial la inseparabilidad de la declaración del Parque con la previa aprobación del PORN, pues así se consigue y garantiza, entre otras cosas la participación pública previa a su aprobación, citando el artículo 6 de la LCEN de 1989 y el artículo 21.2 de la LPNB de 2007, según el cual 'el procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del artículo 2 de la presente Ley'.

3.- Los distintos efectos jurídicos de la falta de PORN según la declaración de Parque Natural se haya acordado por la Administración o por una ley. 'También hemos distinguido entre diversos supuestos: (1) cuando la declaración se efectúa por la Administración, en cuyo caso el incumplimiento es determinante de su nulidad, y (2) cuando se realiza por Ley ( art. 18 LCEN), en que pierde su eficacia con todas consecuencias jurídicas derivadas de ello, la cual se recobra cuando se apruebe el correspondiente PORN, siempre que perduren o permanezcan las razones por las que mediante dicha Ley se declaró la zona parque o reserva ( SSTS de 5 de abril de 2006, RC 373/2003 y 11 de noviembre de 2006, RC 4102/2005)'

4.- La ineficacia sobrevenida de la ley de la Comunidad Autónoma de Canarias que realizó la declaración de Parque Natural de Jandía mediante ley de la Comunidad Autónoma de Canarias: 'De todo ello debemos deducir ---desde la perspectiva que nos ocupa--- que la declaración de Parque Natural de Jandía (llevada a cabo por Ley 12/1987, de 19 de junio) devino ineficaz desde un año después de la entrada en vigor de la LCEN de 1989, y, en todo caso, desde un año después de la entrada en vigor de la LENC de 1994, que ---primero a nivel estatal, y luego ratificándolo a nivel autonómico --- exigían como alternativa subsidiaria excepcional---la aprobación del PORN en el ineludible plazo de un año desde la declaración de Parque Natural; obvio es, que desde tales fechas hasta la aprobación del PORN en 2001 existió un 'vacío regulatorio' que deshabilitaba a la Administración para cualquier actuación en dicho período de tiempo. Por otra parte, tampoco se expresan en los Decretos aprobatorios del PIOF/PORN de 2001 (Decretos 100 y 159 de 2001) ---como exige el artículo 15.2 de la LCEN-las razones excepcionales del incumplimiento de tal plazo, sobre todo, cuando la declaración legal de Parque Natural ya venía declarada desde 1987'.

En relación a las razones por la que la falta de aprobación del PORN determina la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la ley, y no su inconstitucionalidad, la mencionada STS seña lo siguiente:

'...la falta de eficacia de las normas que declararon el Parque, pero no, en modo alguno, su inconstitucionalidad; eficacia y vigencia que recobraría con la aprobación, aun posterior y extemporánea, del preceptivo PORN o instrumento equivalente previsto en la legislación autonómica, como es el caso de los Planes Insulares de Ordenación (PIO), como más adelante expondremos con más detalle.

Este efecto, esto es, la perdida de vigencia ---y la no inconstitucionalidad---, ha sido declarada por el Tribunal Constitucional al inadmitir cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 15.2 de la LCEN, señalando que tal incumplimiento ' no determina, per se, la inconstitucionalidad de la de la Ley que lo declara, sino que, en su caso, podría repercutir sobre los efectos que tal declaración produce ' ( AATC 72/2002, de 23 de abril y 238/2002, de 26 de noviembre, que resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia y la Audiencia Provincial de Alicante, respectivamente, contra la Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/1994, de 27 de Diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, que declaró el Parque Natural del Marjal de Pego- Oliva).'

5.- El Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) no es soporte válido para el Plan Rector de Uso y gestión del Parque Natural (PRUG), objeto de impugnación y que resultó anulado por dicha sentencia. En efecto, no existe una efectiva integración del PORN de Jandía en el PIOF fundamentalmente porque éste contiene una ordenación general y abstracta de los recursos naturales, pero no detalla la concreta protección de dichos recursos, señalando que el problema tiene su origen en que se pretende utilizar un único Plan Insular de Ordenación como Plan de Ordenación de todos los espacios naturales de la isla de Fuerteventura, en la que existen 3 Parques Naturales, 1 Parque Natural, 6 Monumentos Rurales, 2 Paisajes Protegidos y 1 Sitio de Interés Científico.

Así, al respecto (en el Sexto Fundamento de Derecho) se señala lo siguiente:

'Debemos, desde ahora, dejar constancia de que el contenido de los Planes Insulares de Ordenación debe comprender el previsto para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en el artículo 4 de la estatal LCEN de 1989 (16 y siguientes de la vigente LPNB), y que, a su vez, tal contenido constituye el mínimo necesario señalado en el articulo 18.1 del citado Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (antes 6 de la LENC), para los Planes Insulares de Ordenación, al indicar que:

'1. Los Planes Insulares contendrán al menos las determinaciones exigidas por la legislación vigente para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y, en particular, las necesarias para garantizar la conservación de los recursos naturales, entendiendo por conservación la preservación o utilización ordenada, en su caso, con base al criterio de desarrollo sostenible.

En particular deberán incluir:

Una descripción y evaluación detalladas de los recursos naturales, su estado de conservación y previsible evolución futura.

Criterios de aplicación en la ordenación de recursos y concretamente:

1. Limitaciones de uso en función de la singularidad de los ecosistemas y de su estado de conservación y, en particular, señalamiento de las áreas del territorio que deban ser excluidas de los procesos de urbanización y, en su caso, de edificación por sus características naturales, su trascendencia para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, para la preservación de la diversidad genética y de la variedad, singularidad o belleza de los ecosistemas y del paisaje.

2. Directrices o criterios básicos para la gestión de los Espacios Naturales Protegidos y también de las especies de flora y fauna amenazadas o en peligro, según los criterios internacionalmente admitidos, estableciendo o proponiendo en su caso, según la legislación sectorial aplicable, los regímenes de protección que procedan.

3. Criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento de prohibiciones a las Administraciones canarias y a los particulares derivadas de esos criterios.

4. Criterios para la conservación o mejora del patrimonio histórico incorporando, en su caso, las medidas necesarias de protección e intervención previstas en las leyes sectoriales correspondientes.

5. Criterios complementarios de referencia orientadores de la formulación y ejecución de las políticas sectoriales que inciden en el territorio, dentro del marco establecido por las Directrices de Ordenación.

6. Criterios para la defensa, mejora y ordenación del espacio litoral y espacios naturales marinos, incluyendo un listado de actividades susceptibles de desarrollarse en los mismos y en su entorno y, en su caso, las medidas específicas que deban ser tomadas por la Administración competente'.

Obviamente nada debemos señalar ---genéricamente hablando, se insiste--- en relación con la opción del legislador canario procediendo a 'integrar' en el PIO los PORN; el problema surge cuando se pretende utilizar un único PIO como PORN de todos los espacios naturales existentes en una de las islas. En concreto, como con precisión señala la sentencia de instancia, en la Isla de Fuerteventura existen tres Parques Naturales, un Parque Rural, seis Monumentos Naturales, dos Paisajes Protegidos y un Sitio de Interés Científico.

No se trata, pues, de cuestionar la opción del legislador autonómico; de lo que se trata es de comprobar sí, en el desarrollo de esa legítima opción, esto es, mediante la aprobación del concreto PIOF/PORN, se están cumpliendo las condiciones mínimas exigidas por la legislación estatal para el específico PORN del Parque Natural que nos ocupa. Dicho de otra forma, si con el examen del contenido del PIOF/PORN de Fuerteventura pueden identificarse los concretos requisitos que se exigen para el PORN de cualquier Parque Natural.

Pues bien, la respuesta, como hemos anticipado, ha de ser negativa. (.)

No existe una auténtica 'integración' del PORN del Parque de Jandía, en el PIOF, por la sencilla razón de que la técnica utilizada no ha partido de la identificación de los peculiares, específicos y concretos recursos naturales objeto de protección de la zona de Jandía ---y de la otras zonas protegibles de la Isla de Fuerteventura---, procediendo a 'definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate', ni tampoco, en la concreta zona que nos ocupa, se ha procedido a la 'descripción e interpretación de sus características físicas (, geológicas, que se añade en la LPNB ) y biológicas'. Esto es, como señala el artículo 16 de la LPNB, no ha existido 'el instrumento específico para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio' que todo PORN requiere. Lo que existe en el 'PIOF/PIOF-PORN Plan Insular' es una idea de tratamiento global, de ordenación general y abstracta, de todos los numerosos y variados espacios naturales de la Isla de Fuerteventura, pero sin la concurrencia de un específica idea central aglutinadora y determinante de la concreta protección requerida por la zona de Jandía; o, dicho de otro modo, está ausente una concreta línea de identificación de recursos y protección particularizada de los existentes en la zona. (.)·'

Por tanto, conforme a la referida STS de 18 de julio de 2013, el suelo en el que se asientan las obras ejecutadas no se encuentra encuadrado dentro de un espacio protegido como parque o reserva natural, puesto que se ha producido la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 12/1987, de 19 de junio, por la que se efectuó la declaración de Parque Natural de Jandía, y ello, porque, de acuerdo con la legislación básica del Estado, la declaración de Parque Natural exige la aprobación del preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), que detalle y especifique los diversos recursos naturales, plan que no fue aprobado ni con carácter previo a la ley de declaración de Paque Natural ni tampoco en el plazo excepcional de un año, eficacia que se recobraría cuando se apruebe el correspondiente PORN, aun de forma extemporánea.

En segundo, lugar, la sentencia n.º 144/2020, de 10 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Ponente: Ilma. Sra. doña Lucía Debora Padilla Ramos), citada en el recurso no afecta al contenido de la sentencia de instancia, puesto que ésta no considera que las obras se ejecutaron en Suelo Rústico de Protección Natural, conforme al TRLOTENC

? En efecto, el suelo en cuestión no puede ser conceptuado como suelo rústico de protección natural en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo, porque las leyes que realizaron la declaración de Parque Natural de Jandía, conforme a la mencionada STS, Sala de lo Contencioso, de 18 de julio de 2013, han perdido vigencia, y, por tanto, no puede aplicarse la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC.

La importancia de la referida sentencia n.º 144/2020, de 10 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior, radica en que tiene por objeto la impugnación de una sanción por una infracción urbanística derivada de la rehabilitación y ampliación de una vivienda construida en la zona conocida como las denominadas 'Casas de Cofete', en la que también se encuentra la vivienda promovida por la acusada doña Camila y construida por el acusado don Domingo.

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canaria, Sala de lo Contencioso-administrativo, anula, por ser contraria a Derecho, la Resolución nº 1589/2014, de 13 de octubre de 2014, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural recaída en el expediente de NUM010.

Según se expone en el Cuarto Fundamento de la sentencia, la resolución administrativa anulada (nº 1589/2004, de 13 de octubre de 2014, el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) resolvió el expediente administrativo IU 1469 /2013) se acordó imponer al Sr Eloy y entidad Dehesa de Jandía SA multa de 24554,4 euros como responsables en calidad de promotores de una infracción administrativa muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 m2 que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia mediante la transformación de sus paredes, inicialmente de muros de tabla y fábrica de bloque, revestido en piedra en su fachada oeste y norte, reforzándose su lado sur con hormigón y anexándose a su volumen unos 24,6 m2 de la superficie de una antigua terraza que ha sido cubierta lo que resulta actualmente una superficie de vivienda de unos 56,6 m2 en el lugar denominado Casas de Cofete en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F-3 tipificada en el artículo 202.4 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacio de Canarias aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo en relación con el artículo 213.3 b).

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, parte del contenido de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2013, antes mencionada, y de que ñesta anuló el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), y concluye señalando que aunque no hayan sido declaradas inconstitucionales las leyes que realizaron la declaración de Parque Natural de Jandía, conforme a dicha STS, han perdido vigencia, y, por tanto, no puede aplicarse la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC.

De dicha sentencia n.º 144/2020, caben citar los siguientes párrafos, contenidos en su Fundamento de Derecho Sexto:

'Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo anuló, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la Resolución del Director General de Ordenación Territorio, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3) (PRUG), y aunque dicha Sentencia no afectó ni a la declaración de Espacios Naturales, efectuada por la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias y Ley 12/1994, de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias como Parque natural de Jandía, ni tampoco al Plan de Ordenación de Recursos Naturales PORN/PIOF (a pesar de que la Sentencia consideró que el PORN del Parque Natural de Jandía integrado en el PIOF no cumple con las exigencias legales establecidas para tal tipo de instrumentos debido a los insuficientes términos en que ha sido redactado motivo por el que no puede ser un soporte válido para el PRUG), no puede entenderse, tal y como considera la parte demandada, que subsistiendo la declaración de Parque Natural de Jandía establecida por tales leyes sea de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC, más al contrario, dado que si bien es cierto que tales leyes no han sido declaradas inconstitucionales, y, por tanto, se encuentran vigentes en la actualidad, la citada STS establece a este respecto que, la consecuencia de que la declaración de Espacios Naturales se haya llevado a cabo sin PORN, no puede ser otra que la pérdida de vigencia e inoperancia de la norma declarativa del Parque o Reserva. Es decir, que aún estando vigentes las citadas leyes las mismas han perdido vigencia con todas las consecuencias jurídicas derivadas de ello.

Precisamente, entre tales consecuencias, debe entenderse la relativa a la nulidad de la Orden impugnada, y en este sentido debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2012, Rec 160/2012 en el que en un supuesto idéntico a este pero relativo al Parque Natural de Tamadaba se estimó el recurso de apelación contra una resolución en la que se imponía una sanción por la comisión de una falta muy grave consistente en obras de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes, como consecuencia de que no estaba vigente el PRUG de dicho Parque Natural al no contar con el correspondiente PORN.

La situación objeto de análisis es precisamente igual a la que se analizó en la sentencia de 28 de noviembre de 2012, dado que como hemos expuesto, se encuentran vigentes las leyes en virtud de las cuales se produjo la declaración de Parque Natural de Jandía, pero las mismas han perdido vigencia como consecuencia de que la declaración de Espacio Natural se llevó a cabo sin el correspondiente PORN, siendo esto último lo que determinó la declaración de nulidad del PRUG, como consecuencia de esto y entendiendo que a la fecha del dictado de la resolución impugnada no estaba por tanto vigente la declaración de Parque Natural de Jandía no puede sostenerse la comisión de la infracción establecida en la orden impugnada lo que determina la nulidad de la misma.

No cabe oponer a dicho razonamiento que a pesar de la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía existe una declaración literal y cartográfica del Parque Natural, ya que como hemos dicho las leyes de declaración de espacio natural deben entenderse, de conformidad a la jurisprudencia citada, no vigentes. Tampoco cabe oponer que la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía determinó la aplicación de la Disposición Transitoria quinta apartado 2 del TRLOTENC 'los parques naturales y reservas naturales se clasifican, a los efectos previstos en el presente texto refundido y hasta la entrada en vigor del correspondiente instrumento de planeamiento, como suelo rústico de protección natural', dado que como hemos dicho las leyes de declaración de espacios naturales han perdido vigencia.'.

En tercer lugar, el suelo en el que se ejecutaron las construcciones, de acuerdo con el Plan Insular de Fuerteventura (PIOF) está clasificado y categorizado como un Suelo Rústico se encuentra en una zona de Espacios Naturales, zona A, Áreas de Mayor Valor Natural , según se señala en el informe técnico de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural, obrante a los folios 14 a 22 de la causa, calificación del suelo que es coincidente con la referida en el plenario por los técnicos de dicha Agencia doña Ofelia y don Cesar.

En cuarto lugar, el Plan de General de Ordenación de Pájara, de 22 de junio de 2007, a que hace referencia la sentencia apelada, en la declaración de Hechos Probados, fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas n.º 082/2007, y dicho instrumento de Planeamiento clasifica y categoriza la zona en la que radica el denominado Parque Natural de Jandía, en la que se encuentra la localidad de Cofete, como Suelo Rústico de Protección Natural o Ecológica (SRPN).

En quinto lugar, la protección especial del suelo viene determinada por encontrarse en una Zona de Especial Conservación (ZEC), según el informe técnico de la Agencia Canaria del Potección del Medio Natural obrante a los folios 14 a 22 de la causa, según el cual a la vivienda ejecutada afecta la Red Natura 200, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación n.º 17 Fv- ES 7010033 de Jandía, Boletín Oficial de la Provincia de 13/01/2010.

Pues bien, entendemos que esa declaración de Zona de Especial Conservación es suficiente a los efectos de integrar el delito tipificado en el artículo 319.1 del CP (que, como ya hemos indicado, sanciona a 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.) y ello porque dicha declaración supone el reconocimiento, a través de un reglamento, de una especial protección de los espacios físicos naturales sobre los que recae, con la finalidad de preservarlos.

Alcanzamos la anterior decisión sin desconocer que también cabe sostener la postura de que para la integración del tipo penal no bastaría la declaración de Zona de Especial Conservación sino que ésta tendría que ser complementada con la aprobación de los correspondientes planes de ordenación (cuya aprobación no consta en el presente caso), y ello porque los instrumentos de planeamiento se caracterizan por dar concreción y detalle a las zonas incluidas en los mismos, señalando los usos y actividades permitidas, habiendo declarado la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 18 de julio de 2013, declaró la inseparabilidad de la declaración de parque o reserva natural y de los planes de ordenación de los recursos naturales y destacó la relevancia de los trámites de audiencia a los interesados y de información pública y consulta de los intereses afectados.

Y, en tal sentido, nos encontramos con que la declaración de una Zona de Especial Conservación requiere de la posterior aprobación de instrumentos de planeamiento, que contribuyen a configurar el alcance y los límites de esa declaración y en cuya tramitación ha de tener lugar el procedimiento de información pública.

Así, el artículo 42. 1 y 2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad dispone lo siguiente:

'1. La Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de Importancia Comunitaria (en adelante LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación (en adelante ZEC), dichas ZEC y las Zonas de Especial Protección para las Aves (en adelante ZEPA), cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias ecológicas, económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales.

2. Los LIC, las ZEC y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales.'

La aprobación de los planes de gestión de las Zonas de Especial Conservación derivan de una exigencia legal y, además, dichos planes, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tienen naturaleza normativa, son un instrumento de planificación de los recursos naturales, e, incluso, prevalecen sobre el contenido de planes urbanísticos.

Así, la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo n.º 59/2019, de 28 de enero (Ponente: Excmo. Sr. don Octavio Juan Herrero Pina), en relación a la naturaleza de los Planes de Gestión de las ZEC declaró lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho):

'Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, que no es otra que determinar la naturaleza que presentan y debe atribuirse a los Planes de Gestión de las ZEC, cuestión fundamental en orden a determinar su régimen de impugnación así como en orden a la obligatoriedad de su publicación o no en Diario Oficial correspondiente.

Pues bien, para determinar la verdadera naturaleza de los Planes de Gestión ha de atenderse al lugar y función que se atribuye a los mismos en el procedimiento de establecimiento de la 'Red Natura 2000', que, como ya señalaba la sentencia de 11 de mayo de 2009 (rec. 2965/2007 ), con referencia a la Directiva 92/43/CE, de 21 de Mayo de 1992, Directiva Hábitats, se integran en la que se considera tercera etapa, que 'se inicia tras la aprobación por la Comisión de los LIC y en ella el protagonismo de los Estados miembros, como en la etapa 1, es exclusivo, pues la aprobación de los LIC hace surgir en los Estados el deber de declarar estos ámbitos como Zonas Especiales de Conservación -ZEC-, en el menor tiempo posible y, en todo caso, en el plazo máximo de 6 años, según previene el artículo 4.4. Por medio de la designación de las ZEC los Estados '. . fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares'.

En congruencia con ello el art. 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , bajo el epígrafe de Medidas de conservación de la Red Natura 2000, establece:

'1. Respecto de las ZEC y las ZEPA, la Administración General del Estado y las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, fijarán las medidas de conservación necesarias, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y de las especies presentes en tales áreas, que implicarán:

a) Adecuados planes o instrumentos de gestión, específicos de los lugares o integrados en otros planes de desarrollo que incluyan, al menos, los objetivos de conservación del lugar y las medidas apropiadas para mantener los espacios en un estado de conservación favorable. Estos planes deberán tener en especial consideración las necesidades de aquellos municipios incluidos en su totalidad o en un gran porcentaje de su territorio en estos lugares, o con limitaciones singulares específicas ligadas a la gestión del lugar.

b) Apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales.

2. Igualmente, las Administraciones competentes tomarán las medidas apropiadas, en especial en dichos planes o instrumentos de gestión, para evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de estas áreas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente ley.

3. Los órganos competentes, en el marco de los procedimientos previstos en la legislación de evaluación ambiental, deberán adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro, la contaminación y la fragmentación de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las especies fuera de la Red Natura 2000, en la medida que estos fenómenos tengan un efecto significativo sobre el estado de conservación de dichos hábitats y especies.

4. Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el espacio y supeditado a lo dispuesto en el apartado 5, los órganos competentes para aprobar o autorizar los planes, programas o proyectos sólo podrán manifestar su conformidad con los mismos tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública. Los criterios para la determinación de la existencia de perjuicio a la integridad del espacio serán fijados mediante orden del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, oída la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente.'

Desde estas mismas disposiciones se deduce que los que se denominan 'adecuados planes de gestión' tienen por objeto cumplir con el deber impuesto a los Estados de establecer 'las medidas de conservación necesarias', lo que significa que no se trata de previsiones programáticas o de orientación a la gestión preventiva y activa mediante el diálogo y concertación, como se mantiene por la Administración recurrente, sino de hacer efectiva la protección exigida en razón de la declaración de la ZEC. Abunda en este sentido el art. 46 transcrito, cuando establece como contenido mínimo las medidas apropiadas para mantener los espacios en estado de conservación favorable; cuando exige atender las necesidades de determinados municipios o limitaciones singulares específicas ligadas a la gestión del lugar; cuando exige adoptar en dichos planes o instrumentos de gestión medidas apropiadas para evitar el deterioro de los hábitats naturales y de las especies.

Por otra parte, establecidas estas previsiones en los planes de gestión, necesariamente ha de valorarse su compatibilidad con cualquier plan, programa o proyecto que pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de tales espacios ZEC, a que se refiere el apartado 4 que se ha reproducido.

Esa misma naturaleza de los planes de gestión resulta desde una interpretación sistemática de las previsiones de la Ley 42/2007, pues, en su art. 42.2 , dispone que 'las ZEC y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales', de manera que, además de las disposiciones específicas que acabamos de examinar, cabe tomar en consideración las demás normas que regulan los espacios protegidos, por ello no resulta injustificada la remisión de la Sala de instancia a los Planes Rectores de Uso y Gestión relativos a los Parques, a que se refiere el art. 31 de la Ley 42/2007 , que define tales espacios como: 'áreas naturales, que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geológica, incluidas sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente'.

Sobre la naturaleza de estos PRUG, que ha de entenderse compartida por los Planes de Gestión de las ZEC, por su contenido y alcance, se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones, como es el caso de la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (rec.5349/10 ), cuando, partiendo de su naturaleza normativa, precisa que no tienen el carácter de reglamento ejecutivo de la Ley 4/1989, por considerar que 'se trata de un instrumento de planificación de los recursos naturales, cuyos objetivos y contenido, definidos en el artículo 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo , no ejecutan propiamente esta Ley, en el sentido de precisar, desarrollar o completar sus previsiones normativas, sino que se limitan, más bien, tal y como dice en su inicio ese artículo 4, al estudio de un concreto ámbito territorial con la finalidad de adecuar la gestión de sus recursos naturales a los principios inspiradores de dicha Ley ' (así, por todas, en las SSTS de esta Sala de 26 de noviembre y ---dos--- de 2 de diciembre de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 8237, 8113 y 8114 de 1999).

Por todo ello no puede compartirse la interpretación de las normas efectuada por la Administración recurrente, para mantener que los planes de gestión en cuestión no tienen carácter normativo, planteamiento que tampoco puede acogerse desde la alegación de que, en el caso de los planes controvertidos que se aprueban por la Orden impugnada, sus previsiones se orientan a la gestión preventiva y gestión activa mediante el diálogo y concertación con todos los agentes del territorio, la adopción de catálogos de buenas prácticas y el establecimiento de manuales de gestión, el reforzamiento de la participación y la colaboración de entidades de conservación mediante instrumentos de custodia del territorio y que no establece determinaciones de obligado cumplimiento, pues, además de que ha de estarse a la naturaleza que resulta de su configuración legal atendiendo a las previsiones de la normativa comunitaria e interna, que no puede sustituirse por la aplicación concreta que de tales normas se plasme en cada caso, basta ver el contenido de los mismos y en concreto el que es objeto de este recurso, Anexo V, Plan de Gestión de las ZEC Suroeste de la Sierra de Cardeña y Montoro (ES6130005), Guadalmellato (ES6130006) y Guadiato-Bembézar (ES6130007), para apreciar que, como se indica en su apartado 1.2, el Plan establece las prioridades de conservación, así como los objetivos, criterios y medidas para garantizar el mantenimiento o restablecimiento de un grado de conservación de hábitats y poblaciones de interés comunitario; que durante su vigencia el plan podrá ser sometido a modificación en los términos que regula (1.3); y que se establece un sistema de seguimiento de la ejecución, mediante informes anuales de actividades y resultados y otros informes intermedios de evaluación (1.4); de manera que se trata del establecimiento de objetivos, medidas y criterios de actuación ejecutivos, que, en cuanto se proyectan sobre los correspondientes espacios ZEC, afectan a quienes tienen titularidades e intereses en el ámbito de los mismos en los términos previstos y objeto de regulación en el Plan.'

En definitiva, hemos de concluir señalando que es correcta la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del CP, pues las obras se ejecutaron en un suelo que goza de especial protección de acuerdo con el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, el Plan de General de Ordenación de Pájara, de 22 de junio de 2007, y por encontrase dentro de la zona Red Natura 2000, en concreto, por estar incluido dentro de una Zona ZEC de Especial Conservación. Además, de acuerdo con las declaraciones prestadas por los dos técnicos de la Agencia Canaria del Portección del Medio Natural y de los informes por ellos emitidos las obras no son autorizables, recogiendo la sentencia de instancia que, según la perito doña Ofelia 'conforme las prescripciones normativas no se permiten la edificación ni entonces ni ahora. No es legalizable', y que según el perito don Cesar 'Las obras no se permitirían, no caben de ninguna manera, ni licencia ni autorización.'

QUINTO.- Sin embargo, entendemos que el suelo en cuestión no es tá en una Zona Especial de Protección de Aves (ZEPA), propiamente dicha.

Así, la sentencia apelada considera que el suelo tiene esa consideración en base a la 'Resolución de 24 de octubre de 2006 de la Viceconsejería de Medio Ambiente, por la que se hace público el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006, relativo a la Propuesta de Acuerdo por el que se procede a la aprobación de la Propuesta de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA) -BOC 226 de 21 de noviembre de 2006, y su anexo que incluye expresamente a Jandía.'

Pues bien, entendemos que ese Acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2016 constituye el inicio del procedimiento previsto para obtener la declaración de Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPAS), y ello no tanto por el propio nombre del a Acuerdo del Gobierno de Canarias de fecha 17 de octubre de 2006 (BOC n.º 226 de 21/11/2006), relativo a la 'propuesta de Acuerdo' por el que se procede a la 'aprobación de la Propuesta' de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA), sino, además, a la vista del procedimiento que ha de seguirse para la designación de un espacio como Lugar de Importancia Comunitaria.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo n.º 1221/2020, de 30 de septiembre de 2020 (Ponente: Excmo. Sr. don Rafael Fernández Valverde) expone las distintas fases del procedimiento para la declaración de Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), que comienza con una delimitación espacial de los lugares que cuenten con hábitas naturales de interés comunitario y hábitas de especies animales y vegetales de interés comunitario por parte de las Comunidades Autónomas, que elevan su lista al Ministerio de Medio Ambiente, para su proposición a la Unión Europea, una segunda fase en la que la decisión compete a la Comisión Europea, con intervención de los Estados Miembros, y una última fase, en la que los Estados miembros han de efectuar la declaración de Zonas de Especial Conservación (ZEC), que culmina con la aprobación de los planes de gestión (específicos para los lugares o integrados en otros planes de desarrollos), planes en los que ha de concretarse el régimen de conservación de los lugares, estableciendo sus usos y actividades permitidas, delimitando el régimen jurídico de cada uno de ellos, lo que tiene trascendencia para la propiedad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 1221/2020, de 30 de septiembre de 2020, en cuanto al procedimiento para la declaración de los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), declaró lo siguiente:

'Debemos reiterar lo expuesto con anterioridad, por esta Sala, en relación con el procedimiento establecido, a los efectos de la anterior declaración, así como respecto del control jurisdiccional de la Propuestas de Lugares de Interés Comunitario (PLIC) para ante la Comisión Europea

En nuestra STS de 11 de mayo de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:2737, RC 2965/2007) señalamos los siguiente:

'... parece conveniente efectuar en primer lugar el examen de la normativa, tanto europea como de Derecho interno, reguladora de los ámbitos LIC, así como el procedimiento en ella prevista para su designación.

1º. Los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) tienen su origen en la Directiva 92/43 /CE, de 21 de Mayo de 1992, Directiva Hábitats, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, que tiene por objeto, según se indica en el epígrafe 1 del artículo 2 '... contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado ', añadiendo en su epígrafe 2 que las medidas que se adopten en virtud de este Directiva tendrán por finalidad 'el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y de las especies silvestres de la flora y de la fauna de interés comunitario'. Esta Directiva fue modificada, exclusivamente en el contenido de los Anexos I y II, por la Directiva 97/62 /CE.

2º. Para conseguir este objetivo, la Directiva crea una Red Ecológica Europea, denominada 'Natura 2000' que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1, se formará mediante la inclusión de los siguientes espacios:

A) Los lugares que cuenten con los hábitats naturales y hábitats de especies definidos en los anexos I y II de la Directiva 92/43 / CE, que son los ámbitos LIC. Estos lugares han de referirse a las diferentes regiones biogeográficas, y

B) Los lugares o zonas de protección designadas por los Estados miembros en aplicación de la anterior directiva 79/409/CEE, Directiva Aves.

3º. Para la formación de la Red Ecológica 'Natura 2000' se establece un procedimiento en el que se pueden distinguir tres grandes fases o etapas, siendo la intervención o protagonismo de los Estados miembros y de las Autoridades comunitarias diferente en cada una de ellas.

ETAPA 1: Tiene por objeto la delimitación espacial de los lugares que cuenten con hábitats naturales de interés comunitario de los enumerados en el anexo I y hábitats de especies animales y vegetales de interés comunitarios de las enumeradas en el anexo II, facilitando a la Comisión información sobre aquellos lugares en que, en principio, concurren los requisitos para su declaración como de importancia comunitaria.

Esta primera etapa se caracteriza por la intervención exclusiva de los Estados miembros, por cuanto son ellos los obligados a facilitar a la Comisión una lista en que se contengan los citados lugares (Artículo 4.1).

Como veremos, en España, esta delimitación especial la realizan las Comunidades Autónomas, que elevan su lista al Ministerio de Medio Ambiente para su proposición a la Comunidad Europea ( artículo 4.1 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de Diciembre , y, actualmente, artículo 42.2 de la Ley 42/1007, de 13 de Diciembre ).

Respecto a la forma de cumplir esta obligación, el artículo 4 de la Directiva señala que se ha de efectuar mediante la formación de una lista de lugares, acompañado de una información de cada lugar, consistente en mapa del mismo, denominación, ubicación, extensión y demás datos resultantes de la aplicación de los criterios indicados en el anexo III de la Directiva. Esta información se facilitará a la Comisión mediante el modelo de formulario por ella aprobado y el plazo para que cada Estado cumpliera esta obligación era de 3 años.

ETAPA 2. En esta fase, la Comisión Europea, con la ayuda del Centro Temático de la Naturaleza, de la Agencia Europea del Mediante Ambiente y mediante seminarios biogeográficos y reuniones bilaterales, procede a la comprobación de las listas de ámbitos LIC remitidas por los Estados miembros, de cuyo examen puede resultar la insuficiencia o suficiencia de los LIC seleccionados por cada uno de los Estados, debiendo completarse en caso de insuficiencia. Interesa destacar que en esta fase la actuación de la Comisión no se limita a una simple validación de las listas de lugares seleccionados por los Estados, sino que es una labor de comprobación, de forma tal que el artículo 5 prevé la posibilidad de modificar esta lista, estableciendo un procedimiento específico de concertación, no superior a 6 meses, entre el Estado miembro y la Comisión a fin de resolver la discrepancia surgida respecto de los lugares que deban figurar en la lista LIC, discrepancia que, en caso de persistir, se resuelve en el sentido de que la 'Comisión presentará al Consejo una propuesta relativa a la selección del lugar como lugar de importancia comunitaria' . Esta fase finaliza con la aprobación por la Comisión de la lista definitiva de LIC. Artículo 4.2.

En esta fase, aunque la resolución definitiva compete a la Comisión, existe una intervención compartida con los Estados miembros para las funciones de comprobación y, en su caso, concertación de los LIC.

ETAPA 3. Se inicia tras la aprobación por la Comisión de los LIC y en ella el protagonismo de los Estados miembros, como en la etapa 1, es exclusivo, pues la aprobación de los LIC hace surgir en los Estados el deber de declarar estos ámbitos como Zonas Especiales de Conservación -ZEC-, en el menor tiempo posible y, en todo caso, en el plazo máximo de 6 años, según previene el artículo 4.4. Por medio de la designación de las ZEC los Estados '... fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares'.

Por tanto, y en principio, es con posterioridad a la aprobación de los LIC por la Comisión cuando los Estados miembros tienen el deber de concretar el régimen de conservación de cada uno de estos lugares, estableciendo los usos y actividades permitidas y prohibidas, delimitando con ello el régimen jurídico de cada uno de ellos, lo que sí tiene trascendencia de cara a la propiedad. (Dicho sea esto sin perjuicio de lo que después diremos sobre el significado de las listas confeccionadas en la primera fase)'. '

Y, en el caso de autos, la confirmación de que nos encontramos ante la propuesta que inica el procedimiento para la declaración de Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) resulta del contenido del propio acuerdo. Así, en el Boletín Oficial de Canarias n.º 226 de 21/11/2006, se publicó la resolución de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por el que se hace público el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006, relativo a la Propuesta de Acuerdo por el que se procede a la aprobación de la Propuesta de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA), y se acuerda, asimismo, elevar la propuesta al Ministerio de Medio Ambiente para su posterior remisión a la Comisión Europea. Así, el acuerdo adoptado es del siguiente tenor literal:

'Primero.- Aprobar la 'Propuesta de Nuevas Áreas para su Designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA) en Canarias', cuyo texto se acompaña como anexo.

Segundo.- La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial remitirá el presente acuerdo a la Comisión Europea a través del Ministerio de Medio Ambiente.

Tercero.- La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial procederá a la publicación del presente acuerdo en el Boletín Oficial de Canarias y a su notificación a todos los Cabildos Insulares.'

Por ello, laimpugnación ha de ser estimada en el único sentido de suprimir de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia la mención relativa a 'la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía', lo cual no afecta a la pretensión de fondo, dado que, conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, las obras se ejecutaron en un suelo que goza de especial protección.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Agustín David Travieso Darias, actuando en nombre y representación de doña Camila y de don Domingo, contra la sentencia dictada en fecha cuatro de marzo de dos mil veintiuno por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 328/2019, EN EL ÚNICO SENTIDO de suprimir de la declaración de hechos probados las menciones relativas a 'la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía'; manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al inicio referenciado/as