Sentencia Penal Nº 148/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 02 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 148/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:D Jose Manuel Valero Diez.

MAGISTRADO:D.Fernando Cambronero Cánovas.

En la Ciudad de Elche, a 2 de Marzo de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 497/02, de fecha 22/10/02, pronunciada por el Iltmo. Magistrado Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en Juicio Oral por delito de CALUMNIAS E INJURIAS, habiendo actuado como parte apelante D. Carlos Jesús representado por el Procurador Sr.Tormo Ródenas y defendido por el Letrado Sr. Pérez Cascales y siendo parte apelada D. Donato, representado por el Procurador Sr. Castaño Garcia y defendido por el Letrado Sr. Serna Orts, y sin la intervención del Ministerio Fiscal y

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Por las pruebas practicadas en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que con fecha 22 de junio de 2000 se publicó en el diario información en la página 14 de su edición de Elche, un reportaje firmado por el periodista D. Jesús Manuel referente a una urbanización de chalets en la Partida de Balsares en la que el acusado D. Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, afirmaba en el mismo que el Grupo Inmobiliario Puebla, S.L., entidad de la que es gerente el querellante, era el responsable de lo que él calificaba como "desaguisado" en la urbanización y como "estafa terrible" y "mala construcción" igualmente, manifestaba que el Grupo Inmobiliario Pueba carecía de liquidez y solvencia económica y que los chalets habían costado 30 millones de pesetas."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a D. Donato de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones , declarándose de oficio las costas procesales causadas."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación de D. Carlos Jesús el presente recurso , solicitando se dictara en esta alzada Sentencia condenatoria, contra el acusado en los términos interesados en su escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 24/02/04 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias , del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Cambronero Cánovas.

Se acepta la narración de HECHOS PROBADOS de la Sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurso de apelación presentado por D. Carlos Jesús se centra en síntesis en solicitar la condena del acusado por un delito de calumnias previsto y penado en el art. 205 en relación con el 206 y 211 y por un delito de injurias del art.208 en relación con el 209 y 211 todos ello del C.P . y subsidiariamente respecto de éste último, solicitaba que se dictara sentencia de condena por una falta del art.620.2 del C.P . Efectuando una serie de manifestaciones sobre los indicios, que en opinión del recurrente acreditan la existencia de los tipos penales imputados.

Frente a tales manifestaciones el acusado absuelto presentó escrito de oposición al recurso en los términos que constan en el mismo.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, este Tribunal de apelación no puede proceder a revisar y corregir la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia sin vulnerar las exigencias de inmediación y contradicción, y la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003, de 9 de abril), según la cual no puede la Audiencia Provincial condenar en grado de apelación por el delito enjuiciado sin haber celebrado vista pública, tramite no previsto actualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo en definitiva los principios de inmediación y contradicción que esta Sala pueda valorar por sí misma las declaraciones del acusado y de los testigos al no haberse producido ante la misma , de modo que una hipotética Sentencia condenatoria carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia de los apelados absueltos.

TERCERO.- Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional número 230/2002 de 9 de diciembre, en su fundamento séptimo referida a un caso similar al que nos ocupa: " La resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno de este Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FF JJ 9 y 10 EDJ 2002/35653 ; reiterada posteriormente en las S.S.T.C. 197/2002 EDJ 2002/44866, 198/2002 EDJ 2002/44865 y 200/2002 , de 28 de octubre EDJ 2002/44863, y 212/2002, de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 ) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del Derecho a un proceso con todas la garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

a) La mencionada Sentencia el Tribunal comienza por constatar que para la solución del problema constitucional planteado, "no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim. EDC 1882/1, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado , sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución EDL 1978/3879, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías". Y al propio tiempo destaca, como elemento clave caracterizador del caso en aquella Sentencia enjuiciado , y que concurre también en el presente, el dato de "que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en primera instancia, que es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria en apelación" (FJ 9).

b) En la referida Sentencia el Pleno del Tribunal, avanzando en la línea apuntada en el ATC 220/1999, de 20 de septiembre, procede a rectificar la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de "adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ) ... a las exigencias del Convenio para la protección de los Derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 , y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo EDL 1979/3822, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE EDL 1978/3879" (FJ 9 ).

Al respecto se trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la cuestión suscitada , inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia EDJ 1988/10472- y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino- EDJ 2000/136; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania- EDJ 2000/17096; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino EDJ 2000/18326). Doctrina que se puede sintetizar en la consideración de que "la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia", y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende "de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno , el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar" , "pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia". Así pues, "no se puede concluir, por lo tanto , que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio EDL 1979/3822 , el Derecho a una Audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar" (FJ 10).

Ahora bien , "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32- EDJ 1988/10472; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39- EDJ 1991/12541; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28- EDJ 1991/12542; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32 EDJ 1991/12543). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59 EDJ 2000/17096) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado , no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia , el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94, 95 y 96) EDJ 2000/18326, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación" (FJ 10).

c) Finalmente, en la ya reiteradamente mencionada STC 167/2002 EDJ 2002/35653 se pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos puede suscitar sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 LECrim. EDC 1882/1 en el marco de la Constitución española E.D.L. 1978/3879 , si bien se precisa seguidamente que "en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación , según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim EDC 1882/1 (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales" o "infracción de precepto constitucional o legal')" (FJ 11).

Se concluye, así, afirmando, que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento , otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SS.T.C. 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5 E.D.J. 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. EDC 1882/1 otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879" (F.J. 11 )."

CUARTO.- Ateniéndonos a las circunstancias del caso que nos ocupa, el núcleo de la discrepancia con la Sentencia de instancia radica exclusivamente en que se estime probado que existió el ánimo subjetivo que exigen los preceptos penales por los que se solicita la condena. Que en cuanto al delito de calumnias consiste en el propósito de atentar al honor y la fama del ofendido. Lo que exige probar la existencia de una imputación falsa, subjetivamente inveraz , bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud hacia la verdad o bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad. De ahí que si no hay una voluntad auténtica de ofender en su honra al calumniado no existe el delito. Y en cuanto al delito de injurias el "animus injuriandi" como elemento subjetivo del injusto, implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última instancia, de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial, que impide aferrarse a tesis maximalistas , por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas o dejar de serlo en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes.

Así pues, la discrepancia se centra en este caso en la acreditación o no del elemento subjetivo que los citados delitos exigen.

Pues bien, el Juzgado de lo Penal estimó que de la prueba practicada en el plenario no podía tenerse por acreditado que la conducta de los acusados estuviera presidida por ese animo atentatorio.

Y asi las cosas, lo cierto es que éste Tribunal no puede dar por probado dicho elemento subjetivo, como pretende el apelante , únicamente con base en la prueba documental, cuya valoración, dada su naturaleza, lógicamente no precisa de inmediación (ST.C. 198/2002 , de 28 de octubre, FJ 5/172 EDJ 2002/44865; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ), por lo que para poder revocar la Sentencia de instancia, este Tribunal debería contar también con la prueba testifical y las declaraciones prestadas por el acusado, lo que no es posible con base a los principios de inmediación y contradicción como antes se expuso , sin realizar una nueva valoración de dichas pruebas en relación con el elemento subjetivo que integra el delito de calumnias y el de injurias corrigiendo la efectuada por el órgano a quo, para lo cual sería preciso celebrar nueva vista pública no prevista en la actual tramitación procesal para estos supuestos.

Así pues, en aplicación de la citada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional ,reiterada en la mas reciente 68/2003 , de 9 de Abril (BOE 13/05/03 ), el respeto por parte de esta sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impide que pueda valorar por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal , lo que conduce necesariamente a la desestimación del recurso de apelación.Criterio ya seguido en otras Sentencias de ésta Sala, siendo las más recientes de fecha 24 de Septiembre de 2.003 y 1 de Octubre de 2.003 entre otras.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.Tormo Ródenas en nombre y representación de D. Carlos Jesús debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº DOS de ELCHE. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.