Sentencia Penal Nº 148/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2567/2004 de 12 de Abril de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 148/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

ELOISA GUTIERREZ ORTIZ

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2567/2004

ASUNTO PENAL NÚM. 350/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a doce de abril de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Luis Pablo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal Nº 13 de Sevilla , dictó sentencia el día 5 de Febrero de 2004 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Condeno a Luis Pablo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de 3 años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Abono de costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luis Pablo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª ELOISA GUTIERREZ ORTIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "En el curso de investigaciones llevadas a cabo por agentes de la Guardia Civil pertenecientes al equipo de la Policía Judicial de Lebrija, se solicitó mandamiento de entrada y registo en la finca conocida por " DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Lebrija, que utiliza de manera habitual Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales.Autorizada la entrada y llevado a cabo el registro el día 2 de noviembre de 2002, se encontró en un pajar dentro de la finca, ocultas debajo de unas chapas,16 pastillas que debidamente analizadas resultaron ser resina de hachís, con un peso de 4.050 gramos, un índice de T.H.C. del 8,32% y un valor de 5.548,96 euros.

El acusado, con conocimiento de que terceros cuya identidad no consta lo destinaban al tráfico, aceptó guardar y tener el hachís intervenido , en el cobertizo de su finca a cambio de una determinada cantidad de dinero."

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Luis Pablo , contra la sentencia dictada, alegando esencialmente error en la valoración de la prueba al entender que no procede la condena del mismo como autor sino como cómplice, así como que no se la han aplicado las atenuantes de arrepentimiento espontáneo, esta como muy cualificada y la de estado de necesidad.

Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgador de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados. Pues bien, examinadas las actuaciones no podemos menos que compartir y hacer nuestros los acertados argumentos recogidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, en lo relativo a que el acusado, hoy recurrente, es autor del delito y no cómplice y ello porque como muy bien se expone en dicho fundamento de derecho, es doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-03-2003, la de que :

"La expresión en el artículo 368 del Código Penal del delito contra la salud pública relacionado con el consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, es de gran amplitud y abarca prácticamente todas las actividades que están en la base de ese ilegal consumo pues incluye, además de actos de cultivo, elaboración o tráfico de las mismas, una general actividad consistente en la promoción, favorecimiento o facilitación de ese consumo e incluso la mera posesión con los mismos fines. En tales condiciones definitorias del delito es muy difícil que una actividad relacionada pueda considerarse de cooperación cómplice y no de autoría del mismo delito."

En el presente caso los hechos constatados con respecto a este acusado, y recogidos en los hechos probados, muestran un acto de posesión de haschís en cantidad elevada para el propio consumo de una persona, que no era el acusado. Esa mera tenencia sí se puede afirmar que se encaminaba a facilitar el consumo ilegal por otras personas, y ya constituye autoría. Y, a este respecto, podemos afirmar dos solas posibles alternativas: la entrega de la droga a terceras personas o la guarda y conservación de la misma. En uno y otro caso esas dos únicas alternativas, constituyen posesión con destino al tráfico, en una hipótesis en forma temporal inmediata, en la otra posponiendo temporalmente la entrega a consumidores, pero en modo alguno con finalidad de destruirla o hacerla desaparecer. Por ello la calificación de delito del artículo 368 del Código Penal y su atribución al acusado como autor es la correcta. En el mismo sentido STS de 18 y 20 de octubre de 2001.

En segundo lugar se alega por el recurrente que no se ha tenido en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el articulo 21.6 en relación con el articulo 21.4, atendido el reconocimiento de los hechos y su colaboración con la Justicia para su esclarecimiento. Pues bien, es doctrina jurisprudencial como señala la sentencia impugnada que cita alguna de ellas y a la que podemos añadir la Sentencia de STS 1,006/2.003, de 9 de julio que, ".. primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (S.S.T.S. de 25/01 y 27/03/00 o 10/09/02 y A.T.S. de 17/01/01).

Pues bien, en el caso de autos no concurre, como se dice en la sentencia recurrida, el presupuesto necesario para afirmar la concurrencia de la atenuación, ya que el acusado reconoció la existencia de hachis en su finca, relatando las circunstancias de porque se encontraba allí, en la declaración prestada ante el Juez Instructor, una vez detenido e informado de las razones de su detención, y cuando la Guardia Civil ya había intervenido la droga, por ello la alegación debe ser desestimada.

En tercer lugar, se alega por primera vez la atenuante de estado de necesidad, por lo que aún cuando no se debería entrar a su examen, ya que no fue objeto de debate en primera instancia, se va a analizar a la luz de la doctrina jurisprudencial en la materia. Así, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-04-2003,

"B) Tiene declarado esta Sala, por lo que a la atenuante de estado de necesidad se refiere, que se debe de ponderar racionalmente las situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, para evitar expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, por el hecho de que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -cfr. STS de 24 de enero de 2000-.

Así, la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en:

a) la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar..., estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad;

b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa,

y c) que "no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1.- Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado, enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna,

y 2.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La jurisprudencia -cfr. STS 30 de octubre de 1998 ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2002 no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína, constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito." En el mismo sentido S.T.S de 27 de marzo de 2003. Pues bien, en el caso de la sentencia impugnada no se ha practicado prueba alguna que acredite la pretendida existencia de un estado de necesidad, por lo que la alegación debe ser desestimada

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 13 de Sevilla en la causa penal nº 350/03 y de fecha 5 de Febrero de 2004 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.