Sentencia Penal Nº 148/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 58/2006 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

NÚMERO DEL RECURSO: 58/06

TRIBUNAL

Presidente:

Lorenzo del Río Fernández

Magistrados:

Rosa Fernández Núñez

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

ORIGEN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO

Procedimiento abreviado 366/05

ACUSADOS Y APELANTES:

1º) Hugo

Abogado: Ángel Gallego Fontán

Procuradora: Inmaculada González Domínguez

2º y 3º) Jesús Manuel y Fernando

Abogado: Javier Eramendi Eraso

Procuradora: Ana María Alonso Barthe

4º) Jose Francisco

Abogada: Carmen Balbotín Pérez

Procurador: Alfonso Guillén Guillén

DELITO: contra la salud pública

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de veinticuatro de marzo de 2006

LUGAR Y FECHA: Cádiz, doce de julio de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se pronunció el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Hugo , Jesús Manuel , Fernando y Jose Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a las penas de tres años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros con diez días de prisión en caso de impago o insolvencia. Asimismo los condeno en costas. Acuerdo el comiso de la droga y el dinero intervenidos así como del vehículo ....-TBH , propiedad de Hugo , dándoseles el destino legal."

SEGUNDO.- Los acusados interpusieron recurso de apelación contra la mencionada sentencia, directamente o por adhesión, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos, sin solicitar nuevas pruebas. El juzgado admitió los recursos y dio traslado por diez días al fiscal, que los impugnó.

TERCERO.- Esta Audiencia recibió los autos y, no estimando necesaria la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO.- El fiscal ha sido parte en este proceso.

QUINTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Hechos

Aceptamos los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el párrafo quinto, que queda como sigue:

El hachís lo transportaba Hugo , sin que conste que los demás acusados tuvieran conocimiento de su existencia, y estaba destinado a su consumo por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes ponen en duda la validez del informe pericial sobre la naturaleza y composición de la droga y con esa base alegan vulneración de la presunción de inocencia.

El examen de los autos obliga a descartar las sospechas de los recurrentes.

La Guardia Civil, quien ocupó la droga, la pesó por primera vez el veinticinco de septiembre de 2004 y dijo que debía de tratarse de 3.052 gramos de polen de hachís y 4,3 de cocaína (f. 7). Ese mismo día solicitó al juzgado autorización para entregarla a la Subdelegación de Sanidad y Consumo de Cádiz, "debido a los problemas existentes de almacenamiento en este Acuartelamiento".

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chiclana de la Frontera nº 1 dictó auto ordenando a la Unidad Administrativa que remitiera urgentemente el informe de análisis y pesaje de la droga, cuya destrucción consintieron los acusados y el fiscal (folios 40 y 53).

La Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz recibió la droga el tres de febrero de 2005, de manos de la Guardia Civil. Dictaminó que se trataba de 3.106 gramos de hachís (THC 6,3%), otros 51,529 (THC 15,9%) y 3,9 gramos de cocaína (pureza del 84,3%). El veinticinco de febrero de ese año se levantó acta de la destrucción de 3,106 gramos de hachís.

No hay motivos para pensar que se rompió lo que los apelantes denominan "cadena de custodia". La Guardia Civil incautó la droga, en cumplimiento de sus obligaciones, y la remitió a Sanidad, como el juzgado le había mandado. El retraso no permite desconfiar de que la droga no haya quedado siempre conservada por la Guardia Civil, ni que la entregada a Sanidad no sea la misma que la ocupada, pues esto es ajeno al tiempo transcurrido.

El informe de Sanidad hace referencia explícita a las diligencias previas que dieron origen a este proceso, identifica a los cuatro acusados incluso por su carné de identidad, y a quiénes entregan la droga y al analista, describe las sustancias entregadas (tabletas, trozos, número de envases, naturaleza física, color), peso bruto aproximado, que coincide con el calculado por la Guardia Civil, peso neto, toma de muestras y remisión al laboratorio de Algeciras.

Frente a todos estos datos, que revelan una actuación administrativa regular, los apelantes no aducen otra cosa que su suspicacia por el tiempo que la Guardia Civil tardó en depositar la droga en Sanidad. La cuestión quedó explicada en el juicio oral, y es que la acumulación de trabajo y diligencias aconseja hacer transportes de varias aprehensiones y no individualmente.

De modo que la acusación sí ha probado cuál fue la "cadena de custodia", mientras que la defensa no ha demostrado que sus dudas se correspondan con la realidad. Si cree que el alijo quedó confundido con otros, debió pedir que asistieran al juicio oral las personas que lo incautaron y quienes se hicieron cargo de él, pero no lo hizo. No es cierto, como dicen los apelantes, que se ignore quién entregó la droga en Sanidad porque su nombre figura en el certificado.

SEGUNDO.- Las defensas consideran que el análisis de la droga no vale porque no fue leído en el juicio oral.

El informe constaba en los autos cuando las partes presentaron sus escritos de defensa y, a falta de impugnación, su eficacia es la prevista en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las partes que duden de su veracidad o validez deben alegarlo, cosa que en el presente caso no hicieron.

En cualquier caso, la fuerza probatoria de los documentos incorporados a los autos y conocidos por las partes no depende de su lectura en el juicio oral.

TERCERO.- Creemos que no hay prueba de cargo de signo inequívocamente incriminador en contra de tres de los apelantes, Fernando , Jose Francisco y Jesús Manuel .

La Guardia Civil encontró la droga en el vehículo donde iban estos acusados, además de Hugo . Pero aparte esa coincidencia no hay otra prueba válida, a nuestro entender, en donde apoyar con certeza la condena.

No es razonable que quien venga desde el País Vasco a Cádiz, haciendo un viaje de mil doscientos kilómetros en coche, vuelva al día siguiente. En esto hay que estar con la sentencia apelada. Pero los acusados ofrecen una explicación aceptable, y es que Hugo era el dueño del coche y quien les obligó a adelantar la vuelta. Ellos no tenían disponibilidad sobre el vehículo ni podían imponer su voluntad a la hora de decidir quedarse o volver.

El hachís iba en un portaobjetos bajo el asiento del conductor y en la caja de fusibles. La cocaína la llevaba oculta Jesús Manuel en los genitales. Nada se encontraba a la vista y por tanto no permite presumir que todos los que iban en el coche conocían su existencia.

La proximidad entre la cantidad de dinero ocupada a Hugo y la ingresada en una cuenta de Jesús Manuel se encuentra demasiado alejada del hecho criminal como para reputarla prueba del mismo y de todos modos no sería extensible a los demás inculpados.

Consideramos por tanto que, si bien los indicios que expone la sentencia apelada apuntan a la participación de todos los imputados en el delito de tráfico de drogas, no alcanzan a demostrarla inequívocamente y por tanto hay que decretar su absolución.

CUARTO.- Hugo insiste en que la droga era para consumirla entre las cuatro personas que iban en el coche.

Esta manifestación choca con la oposición de los demás acusados, que niegan toda relación con la droga. También con la circunstancia de que fuera casi toda en el mismo lugar, bajo el asiento del conductor, en lugar de repartida y cada uno en posesión de lo suyo. Podría ser que la intención fuese distribuirla más tarde, pero lo cierto es que por el momento nadie la había hecho. Sobre todo, hay que tener presente que la cantidad de hachís ocupada, más de tres kilos, excede de los acopios razonables de cualquier consumidor, incluso a repartir entre cuatro.

La versión de este acusado tiene un objetivo claramente exculpatorio: dividir la droga para reducir la parte correspondiente a cada uno y aspirar a demostrar que el destino era el propio consumo.

QUINTO.- Hugo pide la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal .

Estamos de acuerdo con el juez a quo en que esa solicitud es improcedente. La prueba que hizo el Instituto de Toxicología concluye que Hugo ha consumido cocaína y hachís en los últimos cuarenta y ocho meses. El consumo de la primera ha sido bajo, aunque algo incrementado en los cuatro últimos meses; mientras que el de cannabis ha sido alto, salvo en los ocho últimos en que se ha moderado.

Esto no permite inferir una dependencia grave de la droga que le haya determinado a la comisión del delito. El Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de treinta de mayo de 2003 que no es suficiente la condición de drogadicto para entender disminuida la imputabilidad del sujeto, y la de veintiocho del mismo mes y año que para apreciar una atenuante por drogadicción se requiere que sea grave y además se actúe a consecuencia de esa grave adicción, lo que como hemos visto no sucede en este caso.

El Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal (por todas, sentencia de trece de enero de 2003 ) a quien es adicto a sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas (como la heroína o la cocaína), y su dependencia es grave y de larga duración, pues considera que en esos caso no cabe duda alguna de que ha afectado seriamente a sus facultades intelectivas y volitivas. Pero estas exigencias no se cumplen en el supuesto enjuiciado, donde ni consta dependencia de la cocaína, ni su consumo, en grado digno de tener en cuenta, es de larga duración.

SEXTO.- La estimación de los recursos y la absolución de tres apelantes obliga a declarar las costas de oficio (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No hay motivos para imponer las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Estimamos los recursos de Fernando , Jesús Manuel y Jose Francisco , a quienes absolvemos del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el fiscal y del pago de las costas de la primera instancia.

2º) Desestimamos el recurso de Hugo

3º) Declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas de la primera instancia e imponemos a Hugo el cuarto restante.

4º) Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás.

5º) No imponemos las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO con testimonio de esta resolución, para su notificación y ejecución en el procedimiento abreviado 366/05.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.