Sentencia Penal Nº 148/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 74/2007 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 74/07RP

Procedimiento Abreviado nº 370/06

Juzgado de lo Penal nº 3 de ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 148/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmos Sres:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid a veintitrés de febrero de 2006.

VISTO por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 74/07 RP, contra la Sentencia de fecha 4-12-06 dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 370/06, interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Procurador Sra. Dª. SARA LÓPEZ LÓPEZ en representación de Armando .

Ha sido Ponente la Magistrada Sra ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que mas arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 29-09-06 , cuya parte dispositiva establece:

FALLO: " Condeno al acusado Armando , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, asimismo definido, a la pena de prisión de 2 años y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la Procurador Sra. Dª. SARA LÓPEZ LÓPEZ en representación de Armando se formalizaron recursos de apelación que autoriza el articulo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quienes hicieron las alegaciones que se contienen en su escritos y que aquí se tienen por reproducidas.

De ambos escritos de formalización se dio traslado por la Magistrado de lo Penal a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos a los que se añade: En el citado vehículo fue hallado, días más tarde, un casquillo percutido del calibre 9 mm. corto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal del acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivo del mismo, vulneración del principio de presunción de inocencia al entender que la autoría del acusado ha sido fundamentada en una prueba no válida en derecho, al haberse efectuado los reconocimientos en sede judicial irregularmente, solicitando se dicte sentencia por la que se absuelva a su representado.

Frente a dicha alegación, cabe recordar la ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.TS. 26-11-98, 4-11-98, 10-7-92, 8-10 y 14-2-91 ) que señala cómo la finalidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible. Más concretamente, la denuncia que efectúa la defensa del acusado, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de marzo de 1.999 en la que se señala que la validez del reconocimiento en rueda no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos álbumes fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos (Sentencia 1121/98, de 28 de Septiembre o 1205/95, de 20 de Octubre ), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida (S.T.S. 17 de septiembre de 1992, 22 de enero de 1003, 14 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996 y 28 de marzo de 1998 , entre otras muchas). Continúa señalando, con referencia expresa a las Sentencias nº 1205/98, de 20 de octubre y 314/1999, de 5 de marzo , cómo las actuaciones encaminadas a la identificación localización de los posibles autores de un hecho delictivo revisten múltiples modalidades pero no tienen más valor que el de meras diligencias de investigación sin eficacia probatoria. La prueba es la que se practica en el acto del juicio oral y, en el caso de la identificación del acusado, puede tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda practicada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio o al menos se trae al juicio en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no fuese posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas (fallecimiento, encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal).

Pues bien, en el presente caso, tras la lectura de las actuaciones y esencialmente tras el visionado del soporte donde fue grabado el acto del juicio oral, quedó acreditado, por haberlo así declarado la víctima, que la Policía le exhibió al menos dos hojas de álbumes de fotografías, reconociendo en dos de ellas a posibles autores del robo y de esas, se le proporcionaron ampliaciones para que se cerciorara sobre el reconocimiento, sin que en momento alguno la Policía le comentase si esa personas estaban detenidas o eran los autores, manifestando espontáneamente "cuando ví directamente al chaval, supe que era él".

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Interpone igualmente recurso de apelación el Ministerio Fiscal al entender que ha sido indebidamente inaplicado el art. 242-2º del C.P . por error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra conforme a lo interesado en su escrito de acusación.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 16-3-99; 8-2-2000 y 27-2-2002 , señala:

"El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayo peligro para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos.

El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a rellenar con el Reglamente de armas, como así ocurre en otras tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El qué deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola tienen capacidad lesiva considerable, incluso mortal, que permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueron "no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta" (STS 5.2.88 ).

En la STS de 6.11.90 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS 16.3.99 ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9.98, 12.4.99, 22.4.99 , etc...).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Desde lo anterior hemos integrado el presupuesto de la agravación, arma o medio peligroso con botellas de cristal (STS 16.3.99 ), gas mostacilla (22.9.98), revolver simulado de estructura metálica compacta (STS. 12.4.99 ) etc... (FJ 1.º.2)"

Pues bien, en el presente caso, con independencia de que es más que probable que se utilizase una pistola para disparar el proyectil que impactó en la pared, correspondiéndose éste con el casquillo que fue hallado en el vehículo sustraído, lo que no cabe duda es que se utilizó y no sólo se exhibió un arma o instrumento peligroso, por el acusado para impedir que la víctima se acercara al vehículo, disparando algún tipo de proyectil metálico con aptitud para causar daño en la integridad personal del propietario, Marcos , tal como queda acreditado por la declaración del funcionario que acudió a realizar la inspección ocular, comprobando que en la pared había alojada una esquirla de metal compatible con la que producen los proyectiles de pistolas detonadoras de bolas de metal.

Queda, pues, acreditada la exhibición y uso de instrumento peligroso y procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la LECr .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador Sra. López López en representación de Armando contra la Sentencia dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares.

ESTIMANDO el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha resolución, revocamos la misma, condenando a Armando como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas prevista en el art. 242-2º del C.P ., a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, confirmando en lo demás la sentencia objeto de recurso.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.