Sentencia Penal Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 42/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 42/08 PA

Origen: Procedimiento Abreviado nº 2283/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo.

Rollo de Sala nº 42-08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 148/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (Presidente)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a nueve de Octubre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 42-08 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Fermín , nacido en Ecuador el 2 de Diciembre de 1982, hijo de Bolívar y de Gladis, con pasaporte ecuatoriano número NUM000 , en prisión preventiva por esta causa desde el día 11 de Diciembre de 2007, representado por Procurador Sr. Navarro Cerrillo y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Díaz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368, penúltimo inciso del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión, multa de 160.000 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 7 de Octubre de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Hechos

Que el día 10 de Diciembre de 2007 por parte de componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas se detectó en el almacén de Correos del recinto aduanero la existencia de un envío con número NUM001 , con un peso declarado de 12.500 gramos, declarando contener "partes de camión". Al ser examinado por rayos X presentó una densidad que podía corresponder a sustancias estupefacientes. El remitente del envío era Juan Carlos , con domicilio en la CALLE000 , NUM002 Citre Panamá y su destinatario Fermín , con domicilio en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 , Código Postal 28770, España .

Vista tal circunstancia por el Administrador de la Aduana del Aeropuerto de Madrid se solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid autorización para la entrega controlada del paquete, accediendo a tal solicitud el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid mediante auto motivado. Ante ello se estableció por agentes de la Guardia Civil del Equipo de Policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid , el correspondiente operativo de entrega controlada, de tal modo que sobre las 13,15 horas del día 11 de Diciembre de 2007, un agente de dicho cuerpo con carnet profesional NUM005 , caracterizado como cartero, se dirigió al domicilio sito en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 de Colmenar Viejo y llamando a la puerta preguntó por el destinatario del paquete, indicando que era un envío procedente de Panamá. Quien abrió la puerta fue efectivamente el acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales, que residía en la citada vivienda. El acusado admitió ser el destinatario del paquete, no obstante el agente actuante le pidió identificación, mostrando el acusado su documentación, aceptando el envío, firmando el albarán de entrega y recogiendo el paquete. Inmediatamente el agente caracterizado de cartero se identificó como funcionario policial y con apoyo de compañeros que se hallaban en la escalera procedió a su detención e intervención del paquete.

Seguidamente el paquete fue abierto a presencia judicial, del Sr. Letrado de la defensa y del propio acusado, conteniendo piezas metálicas componentes de motores de grandes dimensiones. Entre ellas había un tornillo de unos 30 cms. de diámetro que llevaba oculto en su interior y protegido con plástico una sustancia que analizada y pesada resultaron ser 487,6 gramos de cocaína con una pureza del 68%, lo que suponen 331,56 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia tiene un valor estimado en el mercado ilícito de 57.661 €.

El acusado era plenamente consciente del contenido del paquete remitido a su nombre y que recepcionó y la sustancia iba destinada a su venta o distribución a terceros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil actuantes, de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Nos hallamos ante una realidad incontestable y es la existencia de un envío postal, de un paquete, que contenía en su interior una muy significativa cantidad de cocaína.

El resultado del análisis de la droga incautada (folio 295 de las actuaciones) y la forma en que la misma era transportada (oculta en el interior de una pieza de tornillería de gran tamaño), acreditan más allá de toda duda razonable que dicha sustancia iba a ser destinada a su venta a terceros. Estamos hablando de más de cuatrocientos gramos de cocaína que dada la pureza de la misma del 68 % implican casi 350 gramos de cocaína pura. Aún cuando en el plenario el propio acusado ha manifestado que era consumidor esporádico de cocaína, ni siquiera llegó a alegar en juicio que dicha cantidad de cocaína fuera destinada a su consumo y desde luego es impensable que alguien haga acopio de 350 gramos de cocaína para consumo propio, entre otras cosas porque el valor de dicha sustancia es de más de 57.000 €, es decir casi 10 millones de las antiguas pesetas. A mayor abundamiento si un toxicómano puede consumir sobre uno o dos gramos diarios de cocaína, hacerse con 350 gramos implica almacenar droga para seis meses o un año, también algo impensable.

Por otra parte contamos con otra realidad incontestable y es la de que dicho paquete fue remitido al acusado desde Panamá y que la dirección y el nombre que figuraban en el envío eran efectivamente el domicilio y el nombre del acusado, sin perjuicio de unos ligeros errores ortográficos que de hecho no impidieron que el paquete llegara a su destino. Dichos errores son meramente ortográficos y consisten en el cambio de una letra en el nombre de la calle y en el cambio de otra vocal en el segundo apellido del acusado, por lo demás un apellido no común como es " Fermín ". El resto de la dirección, del Código Postal, de los datos del destinatario, coincidían. No cabe duda, el paquete se remitió al acusado. La recepción del paquete por el acusado, además de refrendada por los agentes de Guardia Civil actuantes, fue admitida por el acusado.

Ahora bien, partiendo de dichas dos realidades incontestables que ni siquiera la defensa ha puesto seriamente en entredicho, resta determinar los motivos por los que este Tribunal llega a la convicción de que el acusado sabía el contenido del paquete (que iba a destinar el contenido del mismo a su distribución a terceros es evidente por lo ya expuesto en relación a la cantidad de cocaína y la forma del envío).

En este sentido cobran especial relieve las manifestaciones de los agentes de Guardia Civil que intervinieron, bien directamente caracterizándose de cartero (agente NUM005 ) o bien en apoyo de su compañero (agentes restantes). En concreto destaca que el agente que se hizo pasar por cartero y la agente con carnet profesional NUM006 , ambos de manera espontánea y sin que fueran expresamente preguntados al respecto, indicaron que recordaban que al acusado, antes de la entrega del paquete, se le dijo que se trataba de un envío procedente de Panamá. Igualmente los agentes indicaron que el acusado no hizo comentario alguno de extrañeza ante el envío del paquete desde un lugar tan poco habitual y que instado a identificarse lo hizo con su documentación, firmó el albarán y se hizo con el paquete. Es decir no existe elemento alguno que permita inferir que el acusado ignoraba que iba a recibir el envío, antes al contrario no mostró extrañeza, ni hizo comentario alguno que recordaran los agentes mostrándose reticente a la recepción del paquete. Tampoco preguntó de qué se trataba o quien enviaba el paquete. Lo normal si alguien recibe un paquete que no espera y además dicho paquete viene de un país lejano como es Panamá, es interesarse, siquiera sea por curiosidad, por la persona, empresa o entidad que envía el paquete, y si acaso el contenido aproximado del mismo, cuestión ésta que los carteros suelen conocer, pues al comprobar el remitente es normal que informen al destinatario sobre dicho remitente, si se trata de libros, de regalos o de cualquier otra cosa. Lo relevante, en todo caso, es que el acusado no mostró extrañeza alguna, no mostró interés por el remitente o por su contenido, lo que significa, en suma, que esperaba el paquete, eso es lo significativo.

El hecho de que el acusado recibiera en sus otros domicilios publicidad o revistas a las que estaba suscrito (por cierto en el actual domicilio dichas empresas de venta por correo no lo tenían registrado), no obsta a los argumentos expuestos anteriormente. Es más, debiera haber despertado aún con mayor claridad su curiosidad, el hecho de recibir un paquete de Panamá, cuando alguna vez lo ha recibido de las empresas de venta por correo, radicadas en España.

Frente a dichas evidencias incontestables la defensa, en el legítimo y encomiable ejercicio de sus funciones, esgrime tres explicaciones francamente inverosímiles. Por una parte y, esto constituye novedad en el procedimiento, alega que el acusado tuvo un enfrentamiento bastante serio con los propietarios de una panadería en la que trabajó, habiendo sufrido amenazas, según sus manifestaciones, y habiendo pleiteado con ellos, si bien finalmente alcanzaron un acuerdo extrajudicial. Pues bien atribuir a dichas personas la responsabilidad del envío, además de lo temerario que pueda implicar dicha afirmación, carece de la más mínima credibilidad y ello por una sencilla razón. El coste del envío de droga, como hemos indicado, es de casi 60.000 €. Sostener que una persona va a organizar un envío de esa naturaleza implica sostener que alguien está dispuesto sencillamente a perder tan ingente cantidad de dinero y además sin seguridad de que con ello va a perjudicar al acusado. Veamos, si el "envío" llega a su destino porque antes no lo intercepta la Guardia Civil, no solamente quien organiza el "envío falso" (valga la expresión) pierde dicho dinero, sino que haría que el acusado obtuviera un pingüe beneficio. Si el envío llega a su destino y antes, como ha ocurrido, lo intercepta la Guardia Civil, también pierde su dinero quien organiza el envío falso, ello por no contar como hace quien organiza el envío para que la Guardia Civil se entere. En suma existen otras maneras de emplear 60.000 € para hacer mal a alguien y que son más seguras.

En segundo lugar viene a sostener la defensa del acusado que pudiera tratarse de un error casual, habida cuenta las leves incorrecciones ortográficas que contiene el nombre del destinatario y la dirección del mismo. Tal tesis es inverosímil, pues de las múltiples combinaciones que resultan de la conjunción de dos nombres y dos apellidos y de una dirección, que coincida todo menos dos vocales hace imposible que sea una casualidad.

En tercer lugar apunta la defensa la hipótesis de que el envío fuera en verdad para otra persona que habitaba la casa, que es mecánico de profesión. En el acto del juicio oral y con la anuencia de las partes, se dio lectura a la declaración prestada en juicio oral por dichos otros inquilinos de la vivienda (folios 166 y 238) quienes negaron radicalmente los hechos. La versión de la defensa del acusado es igualmente inverosímil pues quiebra, como la primera hipótesis, al considerar el notable riesgo de perder 60.000 € que asume quien hace un envío de droga a otra persona sin el consentimiento y conocimiento de ésta. La pregunta clave es como pensaba recuperar hipotéticamente la droga el auténtico destinatario de la misma, pues perfectamente podría haber ocurrido, de ser cierto lo que asegura la defensa, que el acusado rechazara el paquete por no esperarlo y se perdiera la droga para el supuesto organizador del "envío". Lo lógico en estos casos es que el paquete fuera dirigido directamente al otro inquilino de la casa o que éste hubiera advertido al acusado de que esperaba un paquete y que le hiciera el favor de recogerlo caso de hallarse en casa, pues iba a su nombre además. Ni lo uno ni lo otro se hizo y por tanto esta tercera hipótesis es inverosímil.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Por último la defensa del acusado solicitó la suspensión del acto del juicio oral para que compareciera el testigo Juan Carlos , supuesto remitente del paquete y el representante legal de la entidad de venta por correo Venca. En cuanto al primer testigo es evidente que estamos ante un nombre supuesto o en todo caso ante una persona que reside en el extranjero. No resulta razonable pensar, dicho sea con los máximos respetos por el acusado y la defensa a quien se reconoce su esfuerzo procesal, que el remitente del paquete acudirá a juicio a decir que el paquete es suyo. En todo caso además de ser localizado, debería comparecer como imputado o acusado.

En orden al segundo testigo su concurso en el acto del juicio oral resulta superfluo habida cuenta que comparecieron los otros dos representantes de sendas empresas de venta por correo que ratificaron que el acusado, en otro domicilio, recibía paquetes en su vivienda, habiendo explicado esta Sala, líneas atrás, la nula trascendencia que tiene tal extremo en cuanto a la acreditada culpabilidad del acusado.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era poseedor de un total de 487,6 gramos de cocaína con una pureza del 68 %, lo que suponen 331,56 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 295, ratificado en el acto del juicio oral por la perito, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica será la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión. El acusado manifestó ser consumidor esporádico de cocaína y efectivamente consta acreditación de tal extremo (ver informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 302 y ss.) . Ahora bien una cosa es ser consumidor de cocaína de manera esporádica y otra que pueda hablarse de una grave drogadicción. Para la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , que , insistimos, ni siquiera ha sido alegada por la defensa, sería preciso acreditar no sólo un consumo esporádico, sino una grave adicción y además una relación entre dicha grave adicción y el hecho cometido. Ni lo uno ni lo otro ha sido acreditado. Mucho menos, como es lógico, sería el acusado acreedor de una eximente incompleta o de una eximente completa de los artículos 21.1 del C. Penal o 20.2 del mismo texto legal.

Dicha pena se sitúa algo por encima de la mínima legal, pero no alcanza la mitad de la extensión posible que estaría en los 6 años de prisión. Se justifica en lo positivo para el acusado en la ausencia de antecedentes penales y en lo negativo en la cantidad aprehendida que sin llegar a la notoria importancia (750 gramos de cocaína pura) es algo más que el mero "trapicheo" de una papelina que sí merecería la mínima legal. Por otra parte no existe el menor atisbo de arrepentimiento o de reconocimiento de hechos alguno. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-