Sentencia Penal Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 407/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00148/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000407 /2008 C

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000222 /2007

SENTENCIA Nº 148

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veinticuatro de Julio de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 222/07, el recurso de apelación

interpuesto por el procurador JOSE PORTELA LEIROS, en representación de Luis María , y el interpuesto

por el procurador José Manuel Domínguez Lino, en representación de LA VOZ DE GALICIA S.A., contra la Sentencia dictada por

el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los mencionados recurrentes como acusado y responsable civil

subsidiaria, respectivamente, Ramón , como acusación particular, y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 9 DE ABRIL DE 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Luis María como autor de un delito de injurias con publicidad previsto y penado en los artículos 208 y 209 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas previstaen el artículo 21,6 del Código Penal como muy cualificada, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con La Voz de Galicia a Ramón en la suma de 5.000 euros por los daños morales causados, procediendo a la publicación de la sentencia en un diario de la Voz de Galicia en la sección dedicada a la comarca del Deza.

Que debo absolver y absuelvo a Luis María de un delito de injurias previsto y penado en el artículo 208 en relación con el artículo 209 del Código Penal y de dos delitos de calumnia previstos y penados en los artículos 205 y 206 del Código Penal por los que compareció como acusado, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas procesales causadas".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Resulta probado y así se declara que en la edición para la comarca del Deza del periódico La Voz de Galicia de fecha 23 de marzo de 2000 se publicó, siendo delegado del periódico para dicha comarca Luis María , una noticia de su redacción en Lalín en los siguientes términos: el Sergas registró varias quejas contra el actual practicante del Concello de A Golada por el trato que dispensa a los pacientes del municipio, según indicaron ayer fuentes del Servicio Galego de Saúde.

Vecinos del Ayuntamiento agolense mostraron por escrito su malestar por la actitud prepotente del ATS que "atiende solamente a diez pacientes al día y escoge los que quiere". Señalan que el practicante "cobra por los desplazamientos que realiza a domicilios particulares para realizar una cura o mirar la tensión, expide medicamentos como si fuese médico de cabecera y entrega los resultados de los análisis cuando le viene en gana".

La presunta desaparición de una serie de informes médicos a varios paciente de Agolada ha provocado la indignación de los ciudadanos que en reiteradas ocasiones presentaron sus quejas ante el Sergas y solicitaron que se tomara algún tipo de medida para que estos hechos no sigan sucediéndose.

La Delegación de Sanidade confirmó también que vecinos de Dozón, donde el practicante estuvo varios años, presentaron también quejas "aunque ninguna de ellas de máxima trascendencia".

El único practicante en la fecha de los hechos en el concello de Agolada era Ramón .

La notifica fue publicada con la anuencia y consentimiento de Luis María sin confrontar con las fuentes citadas para comprobar la veracidad de los datos recogidos en la notifica.

En la tramitación de la presente causa se han sufrido retrasos no imputables a Luis María ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, las representaciones procesales de Luis María y la de LA VOZ DE GALICIA S.A., interpusieron recursos de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste y la representación procesal de Ramón se presentaron escritos de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal del condenado la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Pontevedra alegando como motivos de impugnación, la inexistencia de hecho ilícito por encontrarse la noticia publicada por La Voz de Galicia, dentro de los límites constitucionales del derecho fundamental de información; la infracción del artículo 30 CP al condenar al acusado, Delegado de La Voz en la comarca del Deza, vulnerando el orden de responsabilidad que establece dicho precepto; e infracción de ley por haberse admitido la querella y seguido la causa sin cumplimiento del requisito previo de procedibilidad consistente en la formulación del acto de conciliación a que se refiere el artículo 804 L.E Cr .

Alterando la sistemática del recurso, procede en primer lugar, por las consecuencias de nulidad de actuaciones que se pretenden, analizar la incidencia del alegado "defecto del acto de conciliación" como requisito de perseguibilidad.

Basa el recurrente la nulidad de actuaciones en la inexistencia de acto de conciliación, porque -dice- el promovido en su día por la parte querellante, no instaba una conciliación sobre la noticia en sí, sino solamente la identificación del redactor y por ello entiende no debe tenerse tal requisito como debidamente cumplido.

Su rechazo es manifiesto, en primer lugar, si dicho requisito fuere exigible en el presente caso, se entiende que habría quedado debidamente cumplido, pero es que tratando los hechos de un presunto delito de injurias contra funcionario público en el ejercicio de sus funciones, delito de carácter semi-público; para su persecución penal la ley no exige el acto de conciliación que sí exige si el delito cometido lo fuera contra particulares al que configura como delito privado. Así resulta claramente de los artículos 804 y 278 L.E.Cr que solo establecen dicho requisito para los delitos privados juntamente con el requisito de la interposición de querella, no para los semi-públicos, perseguibles únicamente mediante denuncia, como es el caso del aquí enjuiciado, conforme al artículo 215.1 del CP .

Entrando pues en el fondo de las cuestiones planteadas, bajo la formulación de la primera de las causas de impugnación la parte que recurre alega que la información contenida en el artículo periodístico que motivó su condena, cumple el canon de la veracidad que exige el artículo 20.1(c) de la CE en los términos fijados por la doctrina del TC, por lo que, la conducta del informador se encuentra-dice-dentro del ámbito del legítimo ejercicio de tal derecho fundamental y consecuentemente nunca podría ser constitutiva de infracción penal.

La juzgadora por el contrario concluye que la noticia no cumple el canon de "información veraz" que por tanto no se encuentra amparada en un ejercicio del contenido del derecho constitucional y que incurre, por su ataque al honor del querellante en el tipo delictivo de injurias de los artículos 208 y 209 del Cp .

Ciertamente, el enjuiciamiento de los hechos obliga a determinar: 1.-si nos encontramos en el ámbito del ejercicio de tal derecho fundamental y 2.- si concurren las condiciones de su ejercicio legítimo que justificarían su primacía sobre el derecho al honor del querellante.

1.- Es consolidada la doctrina del TC, por todas, Sentencia de la Sala Primera número 39/2005 de 28 de febrero del 2005, rec. 2478/2001 según la cual en aquellos casos en que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE , es necesario que el Juez penal examine, ["si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (......). En ese obligado análisis de la aplicación del tipo penal el Juez debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la Constitución exige en su art. 20.1 a) y d) para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar, y, de tratarse de información, que además de tener interés público, sea veraz. Pues si la opinión no es formalmente injuriosa e innecesaria o la información es veraz no cabe la sanción penal, ya que la jurisdicción penal, que debe administrar el ius puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución ha dejado fuera del ámbito protegido por el art. 20.1 CE "].

En supuestos de colisión entre el derecho al honor y -en lo que aquí nos atañe- el derecho a la libertad de información, ha de prevalecer éste sobre el derecho al honor lesionado, si concurren los presupuestos de su máxima protección constitucional, cuáles que se trate de información de interés público, que no sean empleados términos desproporcionados en cuanto al fin informativo que se persigue y que la misma sea veraz. Es consolidada la doctrina del máximo intérprete constitucional conforme a la cual los derechos a la libertad de información y de expresión tienen, una eficacia que trasciende la que es común y propia de los derechos fundamentales, incluido el honor y la intimidad y por ello un especial interés constitucional en cuanto garantizan la formación y existencia de una opinión pública libre, condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático y que se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática [STC 107/1988, de 8 junio, STC 159/1986, de 12 diciembre y entre las más recientes STC 174/2006 de 5 de junio .]

En el caso concreto no cabe duda de que en términos constitucionales la información versaba sobre un hecho de interés público, por afectar al ejercicio de la profesión de un funcionario público (STC 174/2006 de 5 de junio ) y tampoco ofrece dudas de que no se emplean en ella, expresiones, palabras o términos desproporcionados, en cuanto a un significado ofensivo o vejatorio en sí mismos considerados y desconectados del fin informativo de la noticia. Cumple por tanto, dos de los requisitos referidos, limitándose su consideración dentro o fuera del ámbito de protección constitucional al de la veracidad de la noticia publicada.

Deteniéndonos pues, en el elemento de la veracidad, es evidente la necesidad de su concurrencia cuando del ejercicio del derecho de información se trata -como aquí sucede- pues la propia Constitución establece esa exigencia al reconocer el derecho de todos a comunicar y recibir libremente " información veraz" .Tampoco puede desconocerse que aunque en principio el derecho a la información versa sobre hechos, no sobre ideas, opiniones o pensamientos, campo propio del derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 (a)), en toda comunicación, aun de hechos, suele existir un elemento o componente valorativo del informador, consustancial a la naturaleza misma del acto de comunicación.

La reciente STC 139/2007 del 4 de junio recoge y recuerda el significado que ha de darse a la expresión constitucional de "información veraz" y así dice:

[ "..ha de recordarse que la veracidad a que se refiere el art. 20.1 d) CE no debe identificarse con la idea de objetividad, ni con la "realidad incontrovertible" de los hechos, pues ello implicaría la constricción del cauce informativo a aquellos hechos o acontecimientos de la realidad que hayan sido plenamente demostrados. Como ha dicho la STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 4 : "El requisito constitucional de la veracidad de la información ex art. 20.1 d) CE , no se haya ordenado a procurar la concordancia entre la información difundida y la verdad material u objetiva de los hechos narrados, de manera tal que proscriba los errores o inexactitudes en que pueda incurrir el autor de aquélla, sino que, más propiamente, se encamina a exigir del informador un específico deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobación de la información difundida, de tal manera que lo que transmita como hechos o noticias haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos o con fuentes informativas de solvencia".

La exigencia constitucional de veracidad, predicada de la información que se emite y recibe, guarda relación con el deber del informador de emplear una adecuada diligencia en la comprobación de la veracidad de la noticia, de manera que lo transmitido como tal no sean simples rumores, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, sino que se trate de una información contrastada, según los cánones de la profesionalidad", y ello, insistimos, con independencia de que la plena o total exactitud de los hechos sea controvertible (STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 6 )"].

El TC establece pues un contenido de veracidad, como expresa la juzgadora de instancia, no en términos de objetividad o "realidad incontrovertible" sino en la imposición al informador de un deber de diligencia o comprobación de las fuentes.

Ahora bien, el segundo paso es establecer la medida de ese deber de diligencia, que en ningún caso puede establecerse en términos absolutos lo que llevaría a autorizar solo la información de noticias plenamente acreditadas lo que vendría a equivaler a la exigencia de una veracidad objetiva ya rechazada.

La medida de la diligencia del informador para aportar una información rigurosa o contrastada es, se dice en la STC 240/1992 de 21 de diciembre , exigible "en términos razonables, atendiendo a las circunstancias concretas del caso analizado" y en las STC 15/1993 de 18 de enero así como 123/1993 de 19 de abril , en términos de que "tal carga profesional no se reclama en el máximo nivel, bastará con el acreditamiento de un mínimo deber de comprobación por parte del periodista para que la información resulte constitucionalmente digna de protección".

Por su parte el TS en Sentencia 312/1993 dice en relación con la diligencia exigible al redactor del texto que ["..existen una serie de reglas profesionales de cuyo cumplimiento puede inferirse la diligencia o cuidado en comprobar la veracidad de la noticia (corroborarla en más de una fuente, obtener si es posible la versión del afectado, no silenciar las versiones contradictorias, etc.).]

No ofrece duda el impacto negativo que en el prestigio profesional y personal del querellante podría tener y de hecho tuvo tal noticia, a raíz de la cual el Sergas incoó un expediente de información previa, teniendo en cuenta también una interpelación que al respecto se llevó a cabo en el Parlamento Autonómico.

A medida que la imputación sea más grave o contenga una mayor carga lesiva para la honorabilidad de otra persona, será más extremada la diligencia exigible. (STC 144/1998 de 30 junio y STC 139/2007 del 4 de junio así como 174/2006 del cinco de junio entre otras).

Ello, no obstante también cuando el derecho de información atañe a funcionario público sobre hechos concernientes al ejercicio de sus funciones viene diciendo de forma reiterada el TC que la libertad de información adquiere una especial relevancia constitucional cuando "se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que los derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general.." (STC 174/2006 del cinco de junio )

Por otra parte la diligencia exigible al informador "no se satisface con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas, que en ningún caso liberan al autor de la información del cumplimiento de dicho deber, pues al asumir y transmitir a la opinión pública la noticia, también asume personalmente su veracidad o inveracidad, en cuanto que la obligación de contrastar la verosimilitud de la noticia es un deber propio y específico de cada informador que es el que está ejerciendo el deber a informar" (ATC de 11 de enero de 1993; 30 de enero de 1995; STC 172/1990, de 12 de noviembre etc).

SEGUNDO.- Para obtener una conclusión acerca de la veracidad o inveracidad de la noticia en su globalidad, conforme al marco doctrinal expuesto, es preciso no obstante un análisis pormenorizado sobre los diferentes "hechos" que en ella se contienen.

En el primero de los párrafos de la misma bajo el título de la noticia "El Sergas registró varias quejas contra el actual practicante del Concello de A Golada" se dice: < El Sergas registró varias quejas contra el actual practicante del Concello de A Golada por el trato que dispensa a los pacientes del municipio, según indicaron ayer fuentes del Servicio Galego de Saúde>.

Este primer "hecho" era fácilmente contrastable para el redactor de la noticia, hay que tener en cuenta que se afirma en él y en el propio título, la existencia de quejas registradas en el Sergas sobre:

1- El trato dispensado por el ATS a determinados pacientes.

2- El ámbito de las mismas, concretamente referidas a los pacientes de A Golada, (no de otro municipio como el de Dozón al que también se alude en la noticia pero en otro párrafo, el último de ellos y con remisión a fuente distinta del Sergas).

Resultó que a tenor de la propia información que el Sergas remitió al Juzgado Penal dicho organismo no había registrado queja alguna en relación con el trato dispensado por el ATS a vecinos de A Golada (folio 286). Las quejas registradas en dicho Servicio, presentadas por algún paciente de A Golada contra el Centro de Salud de dicha localidad, tuvieron lugar a partir del año 2003, por tanto son muy posteriores a la afirmación contenida en la noticia. (f. 288 a 305)

No obstante la inveracidad objetiva de lo contenido en el párrafo comentado, como lo exigible al periodista no es tal, sino la observancia de una diligencia mínima para contrastar la adecuación de lo transmito a la fuente que la transmite, hemos de ver si esto se da y concluimos que no se ha cumplido tal deber en este extremo.

La periodista redactora manifestó como se recoge en la sentencia -y puede apreciarse por su íntegra declaración en la grabación videografica del acto del juicio oral,- que se puso en contacto con el Sergas a través de su Gabinete de Prensa y que de ahí le pusieron directamente en contacto con la persona del Sergas que podía informarle y que esta persona "le dijo que les iban a mandar toda la información que hubiera en su poder". Información que no se llegó a tener, habiéndose no obstante publicado la noticia como en ella se refiere en el ejemplar del día siguiente a esa alegada llamada.

Tal "contrastación" es insuficiente, porque no consta en absoluto - en ningún momento lo dijo la testigo por mucho que se repase su declaración grabada y lógicamente tampoco se alude a ello en la sentencia- que la persona del Sergas así consultada le hubiera adelantado verbalmente la existencia de esas quejas ante dicho organismo. No obstante, la noticia fue publicada en esas condiciones, por lo tanto, sin una mínima confirmación de la fuente acerca de la afirmación que contiene el párrafo analizado.

El siguiente párrafo de la noticia, va referido a fuentes vecinales; se dice que < Vecinos del Ayuntamiento agolense mostraron por escrito su malestar por la actitud prepotente del ATS que "atiende solamente a diez pacientes al día y escoge los que quiere". Señalan que el practicante "cobra por los desplazamientos que realiza a domicilios particulares para realizar una cura o mirar la tensión, expide medicamentos como si fuese médico de cabecera y entrega los resultados de los análisis cuando le viene en gana".>

Respecto a esta información precisó la periodista que fueron vecinos de A Golada los que se dirigieron al periódico y le expusieron lo que entrecomillado se recoge, que estuvo pues en contacto con las fuentes directas, dichos vecinos, quienes sin embargo le solicitaron que no refiriera en la noticia sus datos de identidad.

Con ello el recurrente apela a que constituye un reportaje neutral y que el periódico solo responde del hecho de que esas fuentes hicieron esas manifestaciones, no de la posible veracidad o no de su contenido.

Coincide la Sala con la Juzgadora de instancia en que no constituye éste un supuesto de "reportaje neutral", porque no existe en él una concreta identificación de la persona o personas que realizaron tales entrecomilladas manifestaciones, aludiendo genéricamente a vecinos de A Golada, por lo que el informador asume la responsabilidad de la noticia. Por otra parte, tampoco se puede considerar que la noticia acoja una mera referencia a las manifestaciones de otros, sin aportación alguna del informador.

El texto además de recoger como no referida a las fuentes, por tanto aportación del informador la expresión "la actitud prepotente del ATS" va seguido del párrafo conforme al cual:

< La presunta desaparición de una serie de informes médicos a varios pacientes de A Golada ha provocado la indignación de los ciudadanos que en reiteradas ocasiones presentaron sus quejas ante el Sergas y solicitaron que se tomara algún tipo de medida para que estos hechos no sigan sucediéndose.>.

Para el recurrente este párrafo no tiene nada que ver con la conducta del ATS y llega a afirmar que no comprende como se ha sentido aludido al respecto. Sin embargo, por su ubicación en el texto de la noticia que va referida a una concreta persona; el cierre de la noticia con el párrafo que le sigue en términos de que < La Delegación de Sanidade confirmó también que vecinos de Dozón, donde el practicante estuvo varios años presentaron también quejas, "aunque ninguna de ellas de máxima trascendencia"> , sin hacer salvedad alguna para desvincular la desaparición de expedientes de lo anterior y posterior; es decir, de la conducta del ATS y teniendo en cuenta que la desaparición se refería también a los expedientes de varios pacientes de A Golada en concreto no de otro lugar, provoca la equivocidad en el lector de entenderla atribuida también por los vecinos a la actuación del ATS. La ubicación y modo de expresión de tal párrafo en el contexto de lo redactado se aleja, por lo expuesto, de un reportaje neutral identificándose con una contribución del informador.

Respecto a toda esta parte analizada de la noticia, entiende la Sala que tampoco concurre el grado exigible de confrontación de las fuentes, que a este respecto, dadas las imputaciones atribuidas al ATS por vecinos cuya identificación no se revelaba, atinentes a graves irregularidades en su conducta profesional, debería haber supuesto al menos un intento de contrastar tales imputaciones con el afectado, intento que la propia redactora negó haber efectuado. Es así que la referencia a esas fuentes genéricas e indeterminadas, no puede suplir toda falta de contrastación.

Finalmente, en el análisis del texto íntegro de la noticia publicada, sí se aprecia una corroboración o confrontación suficiente en cuanto al último de los hechos publicados según el cual, , constando ciertamente que en el año 1994 fue incoado un expediente disciplinario al querellante en relación con una queja de un paciente de Dozón. (Oficio de la Consellería de Sanidad f. 321).

En definitiva, se concluye la falta de contrastación sustancial, consecuentemente de veracidad conforme a la doctrina constitucional, de la noticia publicada objeto de este proceso.

TERCERO.- Ahora bien, dicho todo lo anterior, ante la ausencia del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, procede evidentemente examinar si, en el caso que nos ocupa se dan los elementos de tipicidad y de ilicitud penal.

Es decir si puede hablarse de la comisión de un delito de injurias y si puede ser exigida responsabilidad criminal por el mismo al aquí acusado.

La sentencia de instancia, carece de un razonamiento externo suficiente acerca de ambos extremos.

En cuanto a la tipicidad se argumenta en ella que los hechos constituyen un delito de injurias graves por contener expresiones de contenido lesivo para la dignidad del aquí querellante a través "de conceptos o adjetivos peyorativos o desvalorativos" y que "la gravedad de la imputación se concluye en función de la falsedad de lo que se imputa".

A criterio de la Sala lo que la noticia contiene es la imputación por terceros, determinados vecinos, al aquí querellante de unos hechos - irregularidades graves en el ejercicio de sus funciones-, en cuya expresión no se utilizan adjetivos o términos peyorativos o desvalorativos, sino que por su propia naturaleza cada uno de los hechos imputados tiene en sí ese significado.

El CP, establece en el párrafo 2 del artículo 208 que "Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves" y en el párrafo 3 " La injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Desde luego, no existe dato alguno para poder afirmar que los vecinos al efectuar tales manifestaciones a la redactora para su publicación, hubieran actuado con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad. No puede extraerse tal conclusión, del simple hecho de que el Sergas archivara la información previa abierta al querellante con motivo de tal publicación; archivo que se basó en la falta de pruebas sobre aquellas imputaciones, y ello por mucho que la Inspectora que las investigó precise que la de "expedir recetas" parece falsa a la vista de las informaciones obtenidas de los médicos.

Es así, que si tenemos en cuenta que el propio texto legal atribuye entidad leve a la imputación de hechos; que un fondo de malestar entre esos vecinos existía al haber acudido al periódico para manifestarse como se recoge; y, que el párrafo último de la noticia es veraz ya que en Dozón si había habido una queja ante la administración, no puede sino concluirse que los hechos no alcanzan la entidad delictiva que la juzgadora le atribuye y que no superarían la entidad de la falta que sanciona el artículo 620.2 CP de injurias leves con publicidad.

En este sentido, también es reiterada la doctrina constitucional, conforme a la cual, entre otras muchas la Sentencia TC 88/2003 de 19 May. 2003, rec. 5040/1998 ,[ <"..La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras» de la protección constitucional del derecho, «sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto... disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada» (sobre tal «efecto desaliento»: STC 136/1999, de 20 Jul., FJ 20; y STEDH, de 22 Feb. 1989 , § 29 [Barfod c. Noruega].

CUARTO.- En cuanto a la concreta responsabilidad del recurrente, alega éste la vulneración del artículo 30.2 del CP , al no haberse seguido el procedimiento contra la redactora de la noticia por inactividad imputable a los acusadores y a los propios órganos jurisdiccionales.

Se opone la acusación particular alegando que tal alegación constituye un fraude de ley dado que por acto de conciliación (f. 9,10 y11 ) al que fue citado el aquí acusado, se le requería para que identificase al redactor de la noticia, lo que no efectuó en momento alguno a lo largo de los ocho años que duró este procedimiento, para luego, proponer por vez primera en el mismo acto de juicio oral como prueba la declaración testifical de la periodista redactora Da. María Luisa .

Ciertamente consta en las actuaciones el requerimiento aludido por la acusación particular en la papeleta que solicitaba la celebración de conciliación con el diario "La Voz de Galicia" y al que no asistió el conciliado citado en la persona del aquí acusado. Consta que en la declaración como imputado del Sr. Luis María fue preguntado por la identidad del periodista redactor de la noticia y que manifestó los nombres de los nueve redactores en ese momento en la Delegación para la comarca del Deza, sin saber precisar cuál de ellos había redactado la noticia en concreto, afirmando que en cuanto lo supiera lo comunicaría al Juzgado.

Así las cosas, es evidente la pasividad del acusado dirigida a excluir su personal imputación con base al artículo cuya infracción alega, llevándola al extremo de silenciar esta causa de oposición hasta el momento mismo del presente recurso de apelación una vez conocido el signo condenatorio de la sentencia, con cuyo proceder anuló también toda posibilidad de debate contradictorio al respecto, lo que supone en efecto, una actuación fraudulenta que ningún efecto beneficioso puede reportarle y ha de ser rechazada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ .

Ahora bien, dicho esto y aun admitiendo que ante el desconocimiento del autor material o redactor de la noticia, conforme hemos expuesto, procede aplicar las normas de la responsabilidad en cascada que establece el artículo 30 del CP , resulta,- como viene a alegarse en el recurso con las citas jurisprudenciales que transcribe-, que ni en la sentencia de instancia se hace análisis alguno de la culpabilidad del acusado, ni puede deducirse la concurrencia de tal culpabilidad de los hechos declarados probados, ni del resultado de la prueba recogido en la misma.

Como se dice en la STS 312/1993 , ["... el que se den las condiciones legales para poder exigir la responsabilidad penal del director del medio en que el texto se publicó no quiere decir que tal responsabilidad exista. Primero, porque el director, al igual que el periodista, puede quedar amparado por la eximente 11 del art. 8 CP , si se acredita que ejercitó correctamente el derecho de información; y 2.º, por que tal responsabilidad, que inicialmente se configura en nuestros Códigos históricos con tintes objetivos, no puede hoy quedar excluida del principio de culpabilidad («nemo crimen sine culpa»), imperante en nuestro derecho punitivo de un modo reforzado y expreso tras la redacción dada al art. 1.º CP por la reforma de 1983 (1588 y ApNDL 2364 ).]

Es unánime la escasa doctrina jurisprudencial existente respecto al delito de injurias, (dada su penalidad) al establecer, que la norma del artículo 30 ( y ya con anterioridad al actual CP de 1995 la que se contenía en los artículos 13 y 15 del CP 1973 ) no puede ser interpretada en el sentido de que atribuye una responsabilidad de naturaleza objetiva al margen de cualquier forma de participación y culpabilidad personal en el hecho, lo cual vulneraría el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24 CE ) y el de culpabilidad que establece el actual artículo - CP. La afirmación del principio de culpabilidad personal para todos los responsables en cascada es una constante en la doctrina del TS. (STS 4-10-1988, 5-12-1989; 24-11-1989, 31-01-1992, 12-02-1990, 312/1993 de 14 de julio, 6649/2005 etc).

Por su claridad expositiva y aun cuando sea anterior al actual CP procede transcribir aquí la SSTS de 1815/1991 (ponente Sr. Martínez-Pereda) que dice [" ..si de todos en cuanto si de todos los delitos y faltas son responsables criminalmente: los autores, cómplices y encubridores, en esta clase de infracciones publicitarias sólo responderán criminalmente los autores, quedando excluidos cómplices y encubridores (art. 13 ). Ello se explica por razones de política criminal y para evitar que la amplitud de la responsabilidad constituyera un gravísimo obstáculo del desarrollo de los medios de comunicación que tanta importancia han tenido en el pasado y tienen en la actualidad en la formación cultural y desarrollo tecnológico de una sociedad (...) La doctrina de esta Sala (SS 4-10 y 25-1989, 16-5 y 24-11-1989, 12-2-1990 ) ha recogido que la consagración en el art. 1º del Código Penal en la ya citada reforma de la Ley Orgánica 8/1983 , del principio de culpabilidad, hace que deba extrapolarse y tenerse presente en la interpretación de los arts. 13 y 15 del mismo cuerpo legal, a los que otorga una connotación culpabilística, rechazándose, por consiguiente toda interpretación objetivista, al exigirse en todo caso el dolo o la culpa, al menos, para la incorporación de la persona al círculo de responsables que jamás podrán serlo por la sola circunstancia de que el verdadero autor sea desconocido, o se halle fuera de España, o estuviera exento de responsabilidad conforme al art. 8º del Código Penal .

No es, por tanto, suficiente, que no aparezca autor conocido del texto criminal para hacer per se responsable criminalmente al director, sino que habrá de exigirse para la aplicación del art. 15 una culpabilidad en el conocido subsidiario, y que ha tenido que tener una cooperación de autoría en el hecho a título de dolo o culpa. (...)

Y continúa diciendo con relación al caso concreto que en la misma se examina " No consta que el acusado haya actuado como inductor, cooperador necesario o coautor en la confección o publicación del escrito criminal, la posible responsabilidad culposa nunca le constituiría en autor de un delito de injurias, ya que para tal infracción se ha requerido siempre un animus inuiriandi y por consiguiente no es posible la comisión imprudente".]

En el presente caso, hallándonos en un proceso penal, no se puede perder de vista que lo que ha de enjuiciarse es la culpabilidad del aquí acusado, el entonces Delegado de La Voz de Galicia en la comarca del Deza, el Sr. Luis María , no la de la redactora de la noticia que no ha sido acusada. También que la diligencia exigible a quienes responden en cascada conforme al artículo 30.2-2 ; 3 y 4, no tiene los mismos perfiles que la de quienes responden conforme al artículo 30.2.1 (redactor del texto y quienes le hayan inducido a realizarlo).

En concreto cuando se trata de exigir responsabilidad penal a los directores no autores materiales del texto ni inductores, nos dice el TS en la ya citada sentencia 312/1993 , que en tal terreno debe distinguirse entre "la posición del que obtiene o configura la noticia y es el autor real del texto de la información y la de aquellos otros que deben responder de su eventual carácter ilícito penal en la forma sucesiva o en "cascada" que establece el artículo 15 CP , como pueden ser los directores del medio en que la información se publique". Sigue diciendo el Alto Tribunal en la referida sentencia respecto a los directores del medio que [.."se mueven en otro ámbito, ámbito al que ha de referirse su deber de diligencia en orden a evitar la difusión de informaciones inciertas por otros creada (..) el deber de diligencia de los directores de los medios periodísticos -en especial los de cierta entidad, profuso contenido y diaria difusión, como es el de autos- tiene que ser valorado y exigido en el ámbito de su función y en forma acorde a como ésta es ejercida. Función que, por su naturaleza coordinadora y el carácter de inmediatividad y urgencia que la publicación diaria del periódico impone a la tarea de selección de noticias y textos, ha de desarrollarse conforme al llamado «principio de confianza». Ello quiere decir que al director del medio no le es exigible que contraste una por una la veracidad de toda la información a publicar, exigencia que haría imposible la tarea y la publicación del total de la información disponible, sino que en esa función de seleccionar lo publicable inevitablemente ha de confiar en la fiabilidad de las noticias o informaciones que provienen de ciertas fuentes periodísticas, a las que por experiencia o conocimiento previo pueda atribuir condiciones de responsabilidad, seriedad y credibilidad suficientes como para no hacer precisa una comprobación complementaria. Entre esas fuentes están los corresponsales y los colaboradores del periódico cuando son conocidas del director su profesionalidad y la veracidad reiterada y habitual de las informaciones que proporcionan. Siendo de destacar además, que la fiabilidad y veracidad de la información ha de juzgarse en su conjunto o «totalidad» (S. 20-4-1989 ), sin que el director pueda entrar a comprobar detalles aislados que en las mismas se contengan.]

Tampoco podemos perder de vista que tanto el delito como la falta de injurias requieren como elemento subjetivo de culpabilidad el animus injuriandi.

Pues bien, en la sentencia apelada ningún razonamiento se hace acerca de por qué concepto o cualidad de los recogidos en el artículo 30 CP es condenado el Sr. Luis María . En qué radica su culpablidad y más en concreto la falta de la diligencia debida en su actuación profesional con la consecuencia de deducir un dolo o animus injuriandi.

La condena del Sr. Luis María , se argumenta en que " responde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal , al ser el acusado delegado de la Voz de Galicia en Lalín en la fecha de los hechos y haber supervisado la noticia, publicándose la noticia con su conocimiento y consentimiento". Nada añaden a estos términos las acusaciones al justificar la procedencia de su condena.

Supervisar y autorizar la publicación; -esto último no parece exacto sino que decidiría su remisión a la central de La Coruña, tal como recoge la propia sentencia al transcribir sus manifestaciones y también la impugnación del MF al recurso de apelación, para su publicación,- no conlleva por sí su participación culpable a título doloso como exige el tipo aplicado. Tales funciones únicamente constituyen el presupuesto base de carácter objetivo para entrar en la relación de los posibles responsables en cascada del artículo 30 , es decir, definen su cometido dentro del medio periodístico, pero ese cometido en sí mismo considerado no conforma la concreta culpabilidad exigible y que haya tenido en este caso, salvo que éste elemento subjetivo se objetivice en la función, lo que como venimos diciendo proscribe nuestro sistema penal.

Las acusaciones a la vista de sus conclusiones, habían solicitado su condena al amparo del artículo 30.1 del CP definiendo su intervención como "inductor", sin más especificaciones.

Teniendo en cuenta que inductor es quien crea en otro el propósito criminal, y según los términos del precepto analizado 30.2-1 , quien induce a redactar el texto de la noticia, nada se desprende de la sentencia apelada, para concluir que existió tal actuación inductora por parte del acusado en este caso concreto.

Por tanto no siendo autor material (redactor) ni inductor, entraría en juego la responsabilidad del número 2 del artículo 30 , la del director de la publicación.

Se desconoce si el acusado puede ser equiparado al director de la publicación, por ser entonces el máximo responsable de La Voz en la Comarca del Deza, pero aunque así fuera, nada añade a la justificación de su concreta culpabilidad, sino que como dijimos antes, solo supone la concurrencia del presupuesto objetivo para que pueda entrarse a analizar su personal proceder en este caso concreto.

Y en el examen de su concreta culpabilidad; de la concurrencia por su parte de la mala fe en la autorización (o selección) de la noticia para su publicación o difusión nada contiene la sentencia apelada ni nada aportaron las acusaciones.

No existen elementos, para establecer que el acusado, primero, hubiera tenido consciencia clara de la falta de corroboración de fuentes en la noticia -(según la declaración de la Sra. María Luisa recogida en la sentencia apelada, esta le comentó que eran fuentes vecinales y que habían llamado al Sergas y quedaran en mandarles información)- de todos los pormenores o incidencias que debía tener la redactora de la noticia, particularmente si del Sergas le habrían o no adelantado verbalmente la existencia de quejas; si se iba o no a contrastar con el interesado etc.

Teniendo en cuenta pues el ámbito y contexto de sus funciones, el carácter de periodista profesional de la redactora sin constancia de tacha alguna en su actuar profesional, así como la información que consta que ésta aportó al acusado, no se deduce en la actuación profesional del Sr. Luis María la consciencia de publicar una noticia que no se encontraba debidamente contrastada y por tanto de una mala fe en su difusión, menos aun, por tanto de un animus injuriandi, exigible por el tipo penal tanto para la comisión del delito, como para la comisión de la falta.

Procede finalmente efectuar una consideración. Pudiera pensarse que la redacción del hecho probado de la sentencia apelada en términos de que "La noticia fue publicada con la anuencia y consentimiento de Luis María sin confrontar con las fuentes que citaba para comprobar la veracidad de todos los datos recogidos en ella" establece como tal el dolo del aquí acusado y que impide la posibilidad de su negación sin revisar tal hecho. No es así. De la lectura de dicho hecho, precisamente por su genérica redacción, no fluye que se refiera a una consciencia y voluntariedad en la actuación del aquí acusado; es decir, no indica que el Sr. Luis María hubiera tenido consciencia de la falta de corroboración y mala fe en su difusión.

Lo hasta aquí expuesto, conlleva inexorablemente a la libre absolución del acusado.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia apelada, absolviendo libremente al acusado del delito por el que había sido condenado y declarar de oficio las costas del proceso en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Luis María y la de LA VOZ DE GALICIA.S.A, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra , en el procedimiento abreviado núm. 222/07, revocamos la misma y en consecuencia, absolvemos libremente a D. Luis María , del delito de injurias con publicidad previsto y penado en los artículos 208 en relación con el 209 del CP por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas del proceso en ambas instancias.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.