Sentencia Penal Nº 148/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 8/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 8 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 29 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2877 /2007

SENTENCIA Nº 148/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. MARIO PESTANA PEREZ

En MADRID, a 31 de Marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº 8/08, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 29 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Ovidio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM000 , nacido el día 29/12/1963 en Madrid (España), hijo de RAFAEL y de ENCARNACION, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 , en libertad por esta causa, si bien estuvo privado de ella por dos días, estando representado por la Procuradora Dª Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez y defendido por la Letrado D. Alejandro Fernández Pinedo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como ponente, la Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (art. 368 inciso primero del C.P .), de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado (art. 28 del C.P .), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros no satisfechos, así como las costas procesales. Comiso del dinero y sustancia ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª por su grave adicción a las drogas.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

PRIMERO.- Que sobre las 19 horas del día 29 de Junio de 2007, Ovidio , de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Municipal de esta Capital en la confluencia de las calles Amposta y Alberique de Madrid cuando hacía entrega a Fidel de una bolsita conteniendo una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0'08 gramos y una riqueza del 92'7%, esto es, 0'07 gramos de cocaína pura, a cambio de la cantidad de cinco euros en una moneda de 2 € y tres monedas de 1 €. Una vez detenido, al acusado le fueron intervenidas otras dos bolsitas conteniendo sustancias que, respectivamente analizadas, resultaron ser 0'09 gramos de cocaína con una riqueza del 92'9% y 0'13 gramos de heroína con una riqueza del 52'0%.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia entregada a Fidel en su venta al por menor sería de 12'79€.

Las bolsitas de cocaína y heroína halladas en poder del acusado las destinaba el mismo a su propio consumo, dada su condición de drogodependiente de larga duración.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2007 y 23-10-2007 ) para la cocaína.

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 1 y 2), ratificado en el Juzgado de Instrucción por los agentes de Policía Municipal con carnet profesional nº NUM003 (folio 38) y NUM004 (folio 39), la declaración prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción (folio 14), en la que indicó que se iba a pinchar porque es consumidor y se pincha cocaína y caballo en una mezcla y que no pasó droga a nadie, que fue con él una persona de la "kunda" a pincharse con la bolsa que se ocupó a la otra persona, que la había comprado para su consumo las declaraciones en el Juzgado de Instrucción de Fidel , que señaló que conocía a Ovidio de vista y (ese día) estaba parado en la calle, hablando con él, marchándose cada uno por su lado al llegar la Policía, interviniéndole a él una bolsita de cocaína que había comprado en Valdemingómez esa misma tarde, alrededor de dos horas antes y por la que pagó 6 euros.

También indicó que no entregó a Ovidio moneda alguna, ni hubo ningún tipo de intercambio y que no tiene conocimiento de que Ovidio se dedique a la venta de droga a ninguna escala.

A los folios 64 y 65 obra informe analítico efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, de lo que resultaron ser una bolsita de cocaína con un peso de 0'08 gramos, una riqueza media del 92%, una bolsita de heroína de 0'13 gramos con una riqueza media del 52'0% y una bolsita de cocaína con un peso de 0'09 gramos y una riqueza media del 92'7%.

A los folios 70 y 71 obra el informe de tasación de las referidas sustancias, valoradas, respectivamente, en su venta al por menor y por dosis, en 8'97 y 12'79€ la primera bolsita, 12'93€ y 30'24€ la segunda y 10'09€ y 14'39€ la tercera.

En el acto del Juicio Oral el acusado indicó que el día 29 de Junio de 2007 fue detenido en la C/ Amposta de Madrid, iba a consumir, estaba con un amigo, Fidel , estaban viendo la droga para consumirla, Simón no le dio dinero, llevaba alguna dosis más, de cocaína y heroína, que es la dosis que se suele poner y que compró en Valdemingómez a los gitanos, la compraron los dos en diferentes casas de gitanos, se encontraron allí y bajaron juntos a la calle Amposta, no le pasó ninguna papelina a Fidel . Consume cocaína, heroína y metadona desde hace 20 años, vive en la calle, no trabaja, a veces descarga camiones en Mercamadrid para sacar dinero para la droga, ese día llevaba unos 40 ó 50 euros y gastó la mitad, había consumido e iba a consumir más, el dinero lo tenía para consumir más tarde.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 declaró que el día 29 de junio estaban en la calle Amposta, tenían un servicio establecido por el consumo de estupefacientes existente en la zona, a fin de evitar que se consuma en la vía pública y se trafique. Vieron a dos personas salir de la C/ Amposta con la C/ Alberique, toman contacto, se van al parque y uno de ellos pasa unas monedas y recibe algo, van hacia ellos y, al percatarse, éstos aceleran el paso. Les cachearon. El detenido llevaba dos bolsitas de una sustancia blanca que podía ser cocaína. El otro, el que dio los 5€, llevaba una bolsita similar, no disimularon, hicieron el intercambio andando, eran monedas de 1€ y 2€, las recibió Ovidio . La bolsita que ocuparon al que recibió las monedas era la que habían visto anteriormente entregar. No venían juntos, se fueron juntos, pero cada uno venía de un lado, no vieron otros intercambios de Ovidio con otras personas. Por la apariencia del acusado, puede decir que es consumidor de drogas. Los 90 miligramos de cocaína se pueden vender en la calle por 6 euros.

A su vez, el Policía Municipal con carnet profesional nº NUM003 declaró que la calle Alberique (en su confluencia)con la calle Amposta es una zona de menudeo, ese día vieron a dos personas, uno se acercó al otro, le da una bolsita con cocaína al otro, a cambio de monedas, al verles, salieron andando rápido, se les identificó, se ocupó sustancia estupefaciente al comprador y dos bolsitas más al detenido, cree que las llevaba en una riñonera, una bolsita era de cocaína y la otra, cree que de heroína, los envoltorios eran similares al del que entregó al comprador, Ovidio parece consumidor de drogas. Vio con claridad cómo Ovidio entregaba una bolsita, estaba a unos 15 metros, el acusado le entregó la bolsa a una persona bastante mayor que él, vio cómo le dieron monedas, no iban juntos, se encontraron allí, 90 miligramos de cocaína pueden valer 6€. Los drogadictos suelen comprar en Valdemingómez, antes, en las Barranquillas, suelen ir en una "kunda", a aprovisionarse y también a comprar para revender y ganar algo.

El Inspector de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM005 ratificó el informe sobre el valor de las drogas que, según señaló, se basó en las medias en toda España. Los 0'08 gramos vendidos al por menor a por dosis, valdrían 12'79€.

Finalmente, Fidel señaló que el día 29/6/2007 Ovidio no le dio la bolsita, la compró en el Poblado de Valdemingómez, fue sólo y, al llegar, se encontraron en el mismo coche, no le dio dinero a Ovidio ni intercambiaron nada, le enseñó su compra, de 5 €, que hizo en el poblado, llegaron juntos al lugar en el que les detuvieron, estuvieron juntos 5 o 10 minutos, lo había comprado una o dos horas antes, conoce a Ovidio de verle alguna vez por San Blas, pero no tienen relación, él consume de vez en cuando cocaína y, muy pocas veces, heroína, ese día llevaba sólo una bolsita.

Frente a la versión de los agentes de Policía Municipal, que fue persistente en la incriminación del acusado, ausente de motivos de incredibilidad subjetiva, o, lo que es lo mismo, de móviles espúreos, coherente y verosímil, las declaraciones del acusado y de Fidel resultan contradictorias e incoherentes.

Así, Ovidio en su declaración en el Juzgado ni siquiera se refiere a Fidel por su nombre, citándole como una persona con el que venía de la kunda, en tanto que en el acto del Juicio Oral dijo, en cambio, conocer solo de vista a Ovidio .

Ovidio señaló, en cambio, en el acto del juicio que estaba con su amigo viendo la droga para consumirla y Fidel , que en el Juzgado señaló que estaba parado hablando con Ovidio y que había comprado cocaína en Valdemingómez era tarde, unas dos horas antes, señaló en el acto del Juicio Oral que, cuando les detuvieron, estaba enseñando su compra al acusado, que llevaban cinco o diez minutos juntos cuando apareció la Policía, dudando sobre si había adquirido la droga una o dos horas antes, como declaró en el Juzgado.

Ovidio señaló que compraron cada uno en distintas casas de gitanos, pero lo cierto es que la riqueza de las dos bolsitas de cocaína intervenidas por la Policía a uno y otro, tenían la misma riqueza media, de 92'7%, lo cual hace escasamente probable aquella circunstancia.

Asimismo, los agentes de Policía Municipal fueron tajantes al manifestar que vieron a ambos llegar por separado, contactar y efectuar el intercambio de droga por dinero, de lo cual se extrae que el acusado, efectivamente, vendió a Fidel una bolsita de cocaína a cambio de 5 €, siendo intervenida esta cantidad, junto con 15 € más a Ovidio y a Fidel , una bolsita de cocaína que, de las dos ocupadas, dado que no consta el peso de la que se ocupó a uno y a otro, en beneficio del reo, se interpreta que fue la de 0'08 gramos.

La Sala cree, de igual forma, que la otra bolsita de cocaína y la de heroína, halladas asimismo al acusado, no las destinaba éste al tráfico a terceros, sino a su propio consumo, dado que ha señalado que es consumidor de ambas, que se pincha una mezcla de Cocaína y "caballo", que presenta marcas de venopunturas en los brazos y el aspecto general de un toxicómano, no pudiendo tampoco inferirse el destino al tráfico de los 15 € ocupados al acusado.

La última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los de tráfico de drogas, no cabe invocar el "principio de insignificancia", que podría excluir la tipicidad cuando ésta ha sido formalmente constatada, u operar como causa de justificación o excluir, de alguna manera, la punibilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 21/06/03 y 21/07/03 , entre otras). La Sentencia de fecha 4/07/03 afirma que la doctrina de la insignificancia ha de aplicarse a los casos en que la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (Sentencia del Tribunal Supremo de 3/10/03 ).

El acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 25/10/05 indicaba la conveniencia, cuando se trate de cantidades módicas, de modificar la redacción del artículo 368 del Código Penal , sugiriendo una rebaja de las pena o, alternativamente, la posibilidad de poner la pena inferior en grado "atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", sugerencia a la que el Gobierno ha dado respuesta en el Anteproyecto de 2006 de modificación del Código Penal, al añadir al artículo 368 un segundo párrafo autorizando a los Tribunales para imponer excepcionalmente la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin poder hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias de los artículo 369, 369 bis, 370 y ss.

Sobre la dosis mínima el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 24/01/03 acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, que fue evacuado en diciembre del mismo año, fijando en 0'05 gramos la dosis mínima psicoactiva para la cocaína, cantidad que, tras el acuerdo no jurisdiccional de Sala de 3/02/05 , han recogido diversas sentencias, como la de fecha 24/02/05 .

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, sería de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Comoquiera que el acusado es un politoxicómano de larga duración, que consume cocaína y heroína por vía inyectada, así como metadona, lo que afecta a las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (S.T.S. de 9-10-2007 ), en el caso contemplado, a la reventa de sustancias estupefacientes con cuyo producto adquirir más de aquéllas, se estima procedente apreciar la circunstancia atenuante de drogodependencia como cuy cualificada, rebajando la pena en un grado, y, dentro de éste, se estima procedente imponer la de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 € con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Ovidio por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogodependencia prevista en el art. 21.2ª y 6ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal , como muy cualificada. Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5/12/06 que una larga adicción a la heroína, asociada al consumo de otra clase de drogas debe llevar a la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

En el caso de Ovidio , si bien no se la ha practicado reconocimiento médico alguno sobre su toxicomanía, él mismo alega un consumo ya antiguo (de veinte años de duración) de heroína y cocaína por vía intravenosa y de metadona. El día de los hechos llevaba, efectivamente sendas dosis de heroína y cocaína que alega consumir diariamente, es conocido del testigo Fidel por compartir ambos la condición de consumidores (si bien éste sólo de forma ocasional), los agentes de Policía Nacional que depusieron en el acto del Juicio Oral señalaron su aspecto de drogadicto y la propia Sala pudo apreciar las señales de sus brazos y el general deterioro de su aspecto.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero intervenido a la acusada.

QUINTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el artículo 58 del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición a la procesada a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ovidio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogodependencia, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.