Sentencia Penal Nº 148/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 77/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 77/2009

PROC. ORAL Nº 568/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 27 de marzo de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Calixto contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la Plaza de San Francisco de Madrid, subió al taxi matrícula ....-YDN conducido por su propietaria Micaela , a quien el acusado puso dos cuchillos en el cuello con intención de que le diera el dinero, gritando la anterior y dándose a la fuga el acusado sin conseguir su propósito y siendo inmediatamente detenido por la policia."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Calixto , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de tentativa de los art. 242.2, 16 y 62 del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María Teresa Fernández Tejedor, en representación del condenado en la instancia Calixto , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 13 de marzo de 2009, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 17 se señaló para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 26 de marzo de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa procede resolver la petición del recurrente de que se practique en esta segunda instancia el reconocimiento en rueda y la prueba pericial dactiloscópica que solicito al juzgado de instrucción, y como cuestión previa al acto del juicio oral, la cual fue denegada por la juez de lo penal.

Esta pretensión del recurrente ha de ser desestimada al no encontrarse dentro de los supuestos previstos en el artículo 790-3 L.E.Crim "las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Ello es así por un lado en cuanto tales medios de prueba nunca fueron solicitados por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, acordándose de ellos únicamente en el acto del plenario, lo que habría dado lugar a la suspensión del juicio oral en causa con preso. Por otro lado tales medios de prueba a la vista de la prueba practicada en el plenario resultaban del todo innecesarios. En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 167/2006, de 21 de febrero que en este sentido bueno será recordar la doctrina que la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal ha venido sosteniendo sobre la prueba pertinente y la necesaria. Dice la sentencia núm. 1116 de 12/06/2001 que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 , entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

Así con respecto al reconocimiento en rueda, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1512/1999, de 22 de octubre , que se trata de una diligencia de investigación sumarial dirigida a la identificación de personas en la que se imputan cargos (art. 368 LECrim .) y por lo tanto, propia de la fase instructora y no del juicio oral.

Igualmente en relación a la queja del recurrente por la no realización de la rueda de reconocimiento, ha de reseñarse, recordando las enseñanzas contenidas en constante y uniforme jurisprudencia, que dicha argumentación se basa en la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa. La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo (véanse SS de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988 , entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (véanse SS de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988 . En estos mismos términos enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 954/2002 de 27 de mayo , que como dicen las Sentencias de 30 de noviembre y 14 de junio de 1994 , el reconocimiento en rueda (entre otras Sentencias 2 de abril y 22 de enero de 1993 ) es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.

Mas ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 Procesal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así, pues, que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima "in situ", ya lo sea cuando o en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer rehacer igualmente sobre testigos presenciales del hecho. Es indudable que si la diligencia se practica como reconocimiento en rueda, ha de cumplirse entonces con los requisitos previstos en la norma, bajo la presencia del Letrado en función de coadyuvante a la constitucionalidad del acto. Pero como la diligencia no es absolutamente necesaria, es igualmente evidente que las justas precauciones legales no son de alegar en aquellos supuestos en los que la propia víctima identificó al sujeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal en el lugar de los hechos."

A tenor de lo dicho y constando en el acto del plenario como el propio acusado reconoce acceder al interior del vehículo taxi en que tiene lugar el robo con intimidación, y que el mismo es reconocido in situ al tiempo y lugar de los hechos tanto por la víctima como por los dos agentes de policía que declaran en juicio, quienes son concordes y tajantes en un todo al reseñar como le ven bajar precipitadamente del taxi persiguiéndole sin perderlo de vista hasta ser detenido, la diligencia de reconocimiento en rueda se revelaba del todo innecesaria, pues resulta claro que el legislador no ha considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida de identificación de carácter necesario, por lo que la cuestión planteada carece de fundamento.

Por lo que se refiere a la prueba dactiloscópica, esta deviene igualmente innecesaria desde el momento en que los dos agentes de policía que atestiguan en juicio son concordes en un todo al reseñar como ven al acusado desprenderse de los dos cuchillos intervenidos, por lo que nada podía aportar la pericia pretendida. A estos efectos ha de recordarse que es un hecho notorio, reproducido hasta la saciedad por los peritos dactiloscópicos que de continuo declaran ante los juzgados y tribunales en los distintas causas criminales, como la presencia de una huella dactilar en un objeto deja indubitado que el titular de la huella a asido o tocado dicho objeto; pero su no presencia no implica que el sujeto no lo hubiera asido o tocado, si no simplemente que por diversas causas no ha quedado impresa su huella o no puede ser identificada.

En este mismo sentido recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, nº 137/2001, de 29 de enero como "La diligencia de reconocimiento en rueda no deja de ser una actuación de la fase de instrucción que recoge una manifestación por parte de quienes son testigos o víctimas de un hecho delictivo y como tal declaración, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, no constituye documentos, a estos efectos casacionales, sin que se cumplan otros de los condicionantes antes expresados, ya que existen pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que evidencian la intervención del acusado en los hechos que se le imputan. Otro tanto cabe decir respecto al informe pericial sobre la inexistencia de huellas en el cuchillo ya que ello, en modo alguno, excluye la existencia de otras pruebas de cargo como en este caso ha sucedido".

Finalmente ha de recordarse que es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es exponente la sentencia de 8-3-02 , que establece que "El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba (SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad (SSTC 59/91 y 206/94 ), que es lo que dice, en definitiva, el art. 659 de la Lecrim al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". En la misma línea Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Recuerda esta Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987 , 1/1996 ). b ) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995 , 131/3995 ). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 , 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

SEGUNDO.- En esencia, por la representación del acusado, se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, por que a su entender no existe prueba de la participación del acusado en la sustracción, ni de que esgrimiera un arma blanca contra la taxista, por lo que se dice se vulnera el artículo 24-2 de la Constitución Española.

Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [RTC 198213], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137 ], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105 ], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094 ]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150 ]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [RTC 198131], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792 ], entre otras).

Principio constitucional que no puede estimarse violado en el caso enjuiciado en cuanto visionado el DVD, en que se graba el acta del juicio oral, se constata plenamente como la juez a quo contó con prueba de cargo suficiente, consistente en: las declaraciones de: la víctima quien reseña como el acusado tras colocarla dos cuchillos en el cuello pidiéndola el dinero que portara; y de los dos agentes de policía que son concordes al reseñar como ven al acusado salir del taxi dándose a la fuga, como le persiguen sin perderlo de vista hasta alcanzarlo y detenerlo, así de cómo en la huida le ven arrojar los dos cuchillos que presentan en dependencias policiales. Estos testigos imparciales merecieron a la juzgadora de instancia plena credibilidad, lo que no se aprecia como erróneo ni arbitrario al no constar en la causa motivo o razón por la que tuviera que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, al que ni siquiera consta conocieran con anterioridad a los hechos. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Testigos que en absoluto se ven desvirtuados por el mero hecho de que la victima no presentara herida alguna, pues es notorio que el mero hecho de colocar un cuchillo en el cuello, mientras no se clave o se realice un corte con él, no tiene por que causar lesión alguna en el amenazado por mínima que sea. Máxime cuando, en el presente caso, la versión de los testigos se ve confirmada en gran medida por la que consta en el acta del juicio como vertidas por el propio acusado reconociendo acceder al taxi de autos.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )" )". En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia".

Deduciéndose de todo lo expuesto lo acertado de la fundamentación de la sentencia recurrida que en absoluto puede tildarse de arbitraria o ilógica y con ello la procedencia de la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la procurador Dª. María Teresa Fernández Tejedor, en representación del condenado en la instancia Calixto , contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.