Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 9/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00148/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

A V I L A

ROLLO PENAL NÚM. 9/2011

Procedimiento Abreviado num. 108/2010

Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila

SENTENCIA NÚM. 148/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Jesús García García

MAGISTRADOS:

Dª María Felisa Herrero Pinilla

Dª Francisca Juárez Vasallo

En la Ciudad de Ávila a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado núm. 108/2010 de los del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, Rollo Penal num. 9/2011, seguido por un presunto delito de tráfico de drogas contra Domingo , nacido el día 22 de febrero de 1977 en Madrid, hijo de José Luis y María José, con DNI num. NUM000 y con domicilio actual en la Comunidad Terapéutica El Batan en la localidad de Chinchón (Madrid), Sagrario , nacida en Madrid el día 24 de marzo de 1.982, hija de Eduardo y María Eugenia, con DNI num. NUM001 y con domicilio en la CALLE000 num. NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, habiendo estado representados por el Procurador Sr. López del Barrio y defendidos por el letrado D. José Luis Muñoz Briz, Teodoro , nacido en Valladolid el día 5 de marzo de l.959, hijo de Enrique y Aurora, con DNI num. NUM005 y Carlos Francisco , nacido en Ávila el día 16 de marzo de 1.981, hijo de Luis y de María Dolores, con DNI num. NUM006 , ambos con domicilio actual en la C/ DIRECCION000 num. NUM007 de la localidad de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), y habiendo estado representados por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendidos por el Letrado D. Jesús García Jiménez, todos ellos en libertad provisional por esta causa, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª Francisca Juárez Vasallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron mediante oficio policial dando lugar a la incoación de diligencias previas penales num. 1252/2009 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado nº 9/2009, en el que se dictó auto de procesamiento contra Domingo , Sagrario , Teodoro y Carlos Francisco ; se decretó la apertura del juicio oral, presentando el Ministerio Fiscal y las Defensas de los procesados escritos de conclusiones provisionales. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se señaló para la celebración del juicio oral el día 4 de Octubre de 2010 a las 10:00 horas, lo que se verificó.

SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que estimó autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como 3.396 euros de multa con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Se interesó asimismo el comiso de la sustancia intervenida y las costas.

TERCERO.- En igual trámite, por las Defensas de Teodoro , Carlos Francisco , Domingo y Sagrario se solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó los hechos respecto de Domingo y Sagrario en el siguiente sentido:

2º.- Aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , al considerarse que la cantidad de droga intervenida era de escasa cuantía.

5º.- Se solicita la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 600 euros de multa con un mes de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Se ratifica el resto del escrito de acusación.

Con esta calificación mostraron su conformidad los dos acusados así como su defensa considerando innecesaria la celebración del juicio respecto a los mismos.

Respecto de los otros dos acusados: Teodoro y Carlos Francisco , el Ministerio Fiscal ratificó el escrito de acusación.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El día 4 de Marzo de 2011, Domingo se dirigió, sobre las 16:30 horas, al domicilio de Teodoro y su hijo Carlos Francisco , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM002 , NUM003 - NUM009 , de esta ciudad de Ávila, subiendo a la vivienda Domingo , y tras obtener dinero de éstos se trasladó con su vehículo a Madrid donde adquirió cocaína para suministrar a Carlos Francisco y a Teodoro - quienes la destinan a su venta al menudeo-, recogiendo también a su novia Sagrario . Posteriormente se dirigieron a Ávila, donde fueron detenidos cuando aparcaban el vehículo cerca de su domicilio. En el cacheo se encontró a Sagrario una bolsa conteniendo sustancia pulvurulenta blanca, que analizada resultó ser cocaína con un peso de 19,64 gramos y una riqueza del 65,83 %. En el registro domiciliario de Domingo y Sagrario se localizaron útiles para mezclar, procesar y cortar cocaína; en el domicilio de los segundos se hallaron cartuchos, varios móviles y tarjetas para éstos, cámara de fotos y vídeo, entre otros objetos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, dada la cantidad intervenida así como los objetos para su manipulación hallados en el domicilio de dos de los acusados, y a lo declarado por los testigos en el caso de los otros dos acusados.

Los hechos que la Sala declara probados, lo han sido tras el examen de las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 L.E.Cr ., -en especial la testifical, interrogatorio de acusados y la documental-; y son suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a las acciones que se analizarán y respecto a los acusados que se citan, en base a los argumentos que se recogen infra. Tras su estudio, el Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados.

Respecto a la autoría del delito imputado a Domingo y Sagrario , nos libera de mayor argumentación el reconocimiento de los hechos efectuado por los mismos, asumiendo igualmente su defensa la autoría y calificación propuesta en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la autoría del delito de tráfico de sustancias estupefacientes por Teodoro y Carlos Francisco se hace preciso destacar que esta Sala ha otorgado plena credibilidad a las declaraciones sumariales del testigo Nemesio y de la coimputada Sagrario , aunque ambos se retractaron de sus anteriores declaraciones en el acto del juicio oral.

En primer lugar, importa recordar a este respecto que las declaraciones que ambos prestaron, -el primero ante la Policía (pág. 247y 248) ratificada posteriormente en sede judicial (pág. 454), y la segunda ante el juez instructor (pág. 318)-, fueron reproducidas en el acto del juicio al ser interrogados por el Ministerio Fiscal, como no podía ser de otra forma, al objeto de poder ser sometidas al principio de contradicción. En segundo lugar, se recuerda que tales declaraciones fueron obtenidas con todas las garantías procesales ya que éstos prestaron declaración libremente y en presencia de sus letrados, como así consta en las páginas detalladas, con precisión de la lectura de los derechos del art. 520 Lecr , en el caso de Sagrario .

Ha de consignarse que las razones que han llevado a la Sala a otorgar verosimilitud a las primeras declaraciones de testigo y coimputada son las siguientes:

1ª.- El testigo Nemesio declara ante la Policía que ha adquirido cocaína de los acusados Teodoro y Carlos Francisco en reiteradas ocasiones, en su domicilio sito en la DIRECCION001 y que cuando le pedía, en conversación telefónica, "dos botellas de sidra" se refería a dos gramos de cocaína; cuando éstos le manifestaban "la niña no ha llegado" se referían a que no les había llegado la cocaína y cuando Teodoro le manifestaba que "su banco abría el sábado" se refería a que la droga le llegaba el sábado. Ya se adelantó que posteriormente ratifica tales afirmaciones ante el juez instructor, especificando que "se ponía en contacto para la adquisición de la droga indistintamente con Teodoro , Dolores o Carlos Francisco ". Sin embargo, en el acto del juicio manifiesta que conoce a los acusados de comprar chatarra pero no droga, que nunca dijo tal cosa, que siempre se había referido a que les compraba sidra y que no le leyeron su declaración, no pudiendo leerla por sí mismo al no saber leer ni escribir.

Estas postreras declaraciones no restan un ápice de credibilidad a las primeras y ello porque las últimas no guardan coherencia con las iniciales, son ilógicas y carecen de una explicación racional y justificada que las haga merecedoras de mayor verosimilitud que las anteriores: es incuestionable la mayor precisión con que declaró en sede policial y judicial, dando explicaciones de qué significaban en clave las expresiones utilizadas en el argot utilizado para la compra-venta de cocaína; es asimismo paladino que en aquel momento no tenía aún presión por parte de los acusados y sus palabras eran más libres, dando detalles incluso del precio de venta o de quién le hacía las entregas. Por último, no resulta creíble que -de ser cierto que no sepa leer- su letrado no le hiciera lectura de sus declaraciones o él mismo no lo solicitara para poder rubricar éstas. En todo caso, no consta que hiciera manifestación de sus carencias en las declaraciones referidas, lo que nos lleva a la certeza de que, si bien es posible que por ser extranjero no lea y escriba el castellano, lo habla y entiende cuando se le lee o, en caso contrario, hubiera solicitado un traductor por mediación de su letrado. Como se dijo, tal no sucedió, y en el acto del juicio se apreció que hablaba y comprendía meridianamente bien nuestra lengua.

2º.- La coimputada Sagrario declaró ante el juez instructor que conocía a Teodoro y Carlos Francisco de haber ido a su casa a comprar cocaína al menos en cuatro o cinco ocasiones; en plenario se retractó y dijo que nunca les había comprado droga, que la compraba a otras personas cerca de su domicilio. Su declaración en el acto del juicio merece a esta Sala menor credibilidad y ello porque en la primera ofreció, como el testigo, mayor precisión en los datos tal como el precio que pagaba por la compra, la calidad de ésta, mientras que en la última se limitó a negar lo anterior sin ofrecer una justificación mínima sobre cómo es posible señalar tan explícitamente a los proveedores de la sustancia para después afirmar vagamente que eran "personas cercanas al domicilio de éstos".

A la certeza de la Sala contribuyen asimismo otras pruebas periféricas tales como las imágenes del reportaje fotográfico del rellano de la planta menos uno de la DIRECCION001 nº NUM008 - NUM002 , en que residen los acusados, que son elocuentes por sí mismas al mostrar envoltorios de plástico de sustancias estupefacientes, gotas de sangre, colillas, etc..., signos evidentes de haber consumido drogas en dicho lugar. Asimismo, es digno de mención otro testigo llamado Cecilio , vecino de Teodoro y Carlos Francisco , que declara ante la Policía que en alguna ocasión les ha comprado algún gramo de cocaína, que éstos venden droga desde su llegada al inmueble donde viven (pág. 463), que les ha dejado en depósito una cámara fotográfica ya que no tenía dinero para comprar; aunque posteriormente (pág. 499) se retracta ante el juez instructor declarando que nunca ha comprado a éstos y la cámara se la prestó a los acusados. Decimos que es digna de mención porque, pese a su retractación, ha de significarse que en el registro domiciliario a los acusados se encontraron diversos objetos tales como una cámara de vídeo, otra fotográfica, un DVD, una Play Station, etc..., objetos todos que no eran propiedad de los acusados sino de terceras personas y cuyo paradero en la vivienda parece responder a pagos en especie a cambio de la droga, que se quedan en depósito hasta que el comprador obtiene dinero con que rescatarlos.

Las declaraciones sumariales referenciadas, pese a su retractación en el acto del juicio, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados; a ello han de unirse las anteriormente descritas en calidad de inferencias lógicas; todo ello abunda en señalar a los acusados Teodoro y Carlos Francisco como autores del delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

Respecto al valor de la confesión prestada ante la policía, pero en presencia de Letrado, y contradicha posteriormente, la jurisprudencia ha señalado su valor de prueba de cargo si las declaraciones posteriores se valoran racionalmente como inciertas, dando prevalencia el Tribunal, una vez practicadas todas las declaraciones, a la primera de todas ellas, prestada con todas las garantías procesales. Así por ejemplo la SAP Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) Sentencia núm. 14/2003 de 25 enero de 2003 , y sentencias del Tribunal Supremo de 18-1-1989 [ RJ 1989, 46 ] y 17-7-1992 [ RJ 1992, 6687 ] ), señalan que sí puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y del delito y de la autoría del acusado cuando dicha confesión se practicó con todas las garantías, no siendo óbice a ello que el acusado se haya retractado posteriormente de tal confesión, pues en tal caso, y según reiterada jurisprudencia, los Jueces y Tribunales pueden escoger la versión que les ofrezca mayor credibilidad y no necesariamente la última, en función del propio contenido y de las circunstancias de la confesión y de la retractación y de otras posibles pruebas ( sentencias TS de 9 Mayo 1994 [ RJ 1994 , 3627] , 24 Julio 1995 [ RJ 1995, 5612] , 17Abril 1996 [ RJ 1996, 3707 ] y 10 Septiembre 1997 [ RJ 1997, 6656] , entre otras), pudiendo condenarse aunque la confesión finalmente tenida en cuenta sea la vertida ante la Policía (con tal de que se haya practicado, insistimos, con todas las garantías exigibles) frente a la retractación efectuada en sede judicial si las explicaciones ofrecidas para hacerla no son de recibo ( sentencias TS de 9-10-1991 [ RJ 1991 , 7045] , 28-2-1994 [ RJ 1994, 6604 ] y 26-11-1994 [ RJ 1994, 8975 ] )".

Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 30 de marzo de 1996 , 26 de enero de 1998 , 8 de julio de 2000 , 30 de noviembre de 2004 , o 3 de febrero de 2009 , manifestando última citada que:

"Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

Sostiene la STS de 31/03/2009 que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Por último y en apoyo de esta tesis, la STC 284/2006 , en relación con el valor probatorio de las diligencias sumariales, es decir, las producidas en la fase de instrucción, establece que: " respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim . que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre [RTC 1994265], F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002155], F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre [RTC 2003190], F. 3 , entre otras).

SEGUNDO.- Es de apreciar la modalidad atenuada del art 368 inciso segundo del CP , pues la cantidad aprehendida es pequeña, llevándose a cabo el tráfico de drogas "menudeo" con participación de varias personas.

TERCERO.- De los expresados delitos de tráfico de sustancias estupefacientes son responsables criminalmente en concepto de autores:

1º. Los acusados Teodoro y Carlos Francisco , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integra la susodicha infracción delictiva, ex arts. 27 y 28 del C.P .

2º. Atendida la conformidad de los acusados Domingo y Sagrario con los hechos, calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y siendo los hechos descritos constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal , ex artículos 27 y 28 primer inciso del mismo texto legal, procede dictar sentencia de conformidad, imponiendo las penas y consecuencias accesorias correspondientes, en los términos de los artículos 33, 56, 127 y concordantes del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la aplicación de las penas a lo dispuesto en el art. 66.6º del Código Penal , individualizándolas en atención a las circunstancias personales de los delincuentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Como se adelantó, y dada la escasa cantidad intervenida, procede imponer la pena inferior en grado, en la extensión mínima de esta, o sea, en la de un año y cinco meses.

Respecto a la cuota de la multa, contemplando la situación económica de los acusados, se fija una multa de 500 euros cada uno con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal establecido (arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en los términos de los artículos 123 y 124 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, los artículos 141,142, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás aplicables,

Fallo

Que con su conformidad debemos condenar y condenamos a Domingo y Sagrario como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, ya descrito, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, al comiso de la droga intervenida, y al pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Teodoro y Carlos Francisco como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, ya descrito, a las penas de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

No tifíquese la presente resolución con advertencia de los recursos que contra la misma sean procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.