Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 129/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 129/10

AUTOS NUM. 500/09

Juzgado de lo Penal 7

SENTENCIA NÚM. 148/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a seis de julio del año dos mil once.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 129/10, dimanante de los autos núm. 500/09 del Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca, seguidos por delito de robo, al haberse interpuesto recurso por el Procurador D. Juan Rotger Campins, 1º actuando en nombre y representación de Emilio , 2º, haciéndolo en el de Elsa , y 3º en el de Laureano , de Regina y de Virgilio ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2009, por el Juzgado de lo Penal número siete de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Laureano , a Regina , a Emilio y a Elsa como autores responsables de un delito de robo con fuerza, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de colaboración en Laureano y en Regina ; sin circunstancias en los otros dos acusados e impongo a Laureano y a Regina a cada uno de ellos la pena de un año de prisión, y a Emilio y a Elsa a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión.

Debo condenar y condeno a Laureano , a Emilio y a Virgilio , como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, con la concurrencia en el primero de la atenuante de analógica de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos, e impongo: a Laureano la pena de una año de prisión y a los otros dos, Emilio y Virgilio , la pena de un año y seis meses de prisión.

Debo condenar y condeno a Virgilio , como autor responsable de un delito de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le impongo la pena de un año de prisión.

A todos ellos la inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; el pago de las costas de modo proporcional, y el comiso y destrucción de las armas intervenidas. Procédase a la entrega definitiva de los objetos recuperados."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO.- Probado y así se declara que en la madrugada del día 17 de marzo de 2007 los acusados Laureano , Regina , Emilio y Elsa , puestos de común acuerdo y actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito se dirigieron al inmueble deshabitado sito en el NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Palma, propiedad de Prudencio , donde mientras las dos acusadas vigilaban el exterior, Laureano cortó el candado de la puerta de entrada y entró en la casa en unión de Emilio , se apoderaron de cinco colchas de ganchillo, dos sables grandes y uno pequeño, dos cencerros, dos pistolas, semiautomáticas de la marca Astra, una modelo 1921 nº de serie NUM001 , y la otra modelo 700 nº de serie NUM002 y un revolver, de la marca Smith 6 Wesson Russian; 50 cartuchos sin percutir que podían ser usados con las pistolas. Ninguno tenía licencia de armas necesaria para su uso y tenencia.

El propietario del inmueble no reclama.

SEGUNDO.- El acusado Emilio vendió la pistola Astra modelo 1921 con nº de serie NUM003 con su munición al acusado Virgilio , apodado Chispas , el cual teniendo conocimiento de la procedencia ilícita la compró para sí careciendo de la licencia de armas que se precisa para su tenencia y uso.

TERCERO.- Laureano y Regina durante el curso de la investigación policial confesaron los hechos; Laureano colaboró localizando el inmueble de la C/ DIRECCION000 . No ha quedado acreditado que Laureano tuviera sus facultades volitivas e intelectivas alteradas a causa de la epilepsia que padece.

CUARTO.- Laureano y Regina fueron ejecutoriamente condenados en Sentencia firme de 05-05-2008 por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Emilio , Elsa y Virgilio tienen antecedentes penales pero no son computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

RECURSO DE Emilio

SEGUNDO.- El recurso deducido en interés del Sr. Emilio , interesa que se revoque la sentencia apelada y se le absuelva.

Considera su legal representación que la sentencia apelada vulnera el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y el principio in dubio pro reo , el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución, el derecho a la inviolabilidad del domicilio contenido en el artículo 18.2 de la Constitución, el derecho a un proceso con todas las garantías contenido el ya citado artículo 24.2 , la indebida aplicación de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal , la aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal por ausencia de motivación respecto de los elementos del tipo penal aplicado, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, concretamente la prohibición de injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, el principio de proporcionalidad de la pena con ausencia de motivación en la determinación de la misma, y la errónea interpretación de la prueba.

En el desarrollo de ese abigarrado conjunto de vulneraciones (de derechos fundamentales) y de infracciones (de preceptos legales) se comienza por sostener que no se ha practicado prueba apta por desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia porque la atribución de los hechos al Sr. Emilio deriva "única y exclusivamente de la declaración prestada por los coimputados Laureano y Regina , quienes se beneficiaron de la pretendida identificación de mi representado viendo rebajada la petición de pena que el Ministerio Fiscal solicitaba para ellos" y que los elementos o datos que según la sentencia impugnada corroboran la imputación del Sr. Emilio ni son tales ni pueden "considerarse acreditados sin vulnerar nuevamente el derecho a la presunción de inocencia de mi representado".

Sin embargo en la sentencia combatida ya se salió al paso con toda solvencia de estas alegaciones, dejando claro, de una parte, que las declaraciones de Laureano durante la instrucción ni fueron exculpatorias (efectivamente en modo alguno trató Laureano de exculparse), ni tratando de buscar una atenuación (pues bien pudo haber dicho que actuó en solitario y beneficiarse de la atenuante de confesión que se le ha apreciado, con cierta benevolencia, debido a sus manifestaciones en el juicio retractándose de las anteriores), ni guiadas por un móvil espurio de venganza (ya que la Policía los había visto juntos y bien avenidos en el mercadillo), y, de otra parte, que existió la corroboración mínima externa u objetiva que exige la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para poder valorar las declaraciones de los imputados como prueba computable para destruir la presunción de inocencia.

Consigna así la Juzgadora de instancia que la propia Policía los vio a los cuatro juntos vender en el mercadillo, que esa misma mañana Regina vendió a un anticuario (el Sr. Jose Pedro ) una de las pistolas, que Virgilio dijo que un miembro de la familia de Regina (que no quiso identificar) le vendió la pistola que fue encontrada en su domicilio, lo que coincide con el dato ofrecido por Laureano y por Regina de que Emilio , en el reparto del botín, se había quedado con una pistola (y cabe añadir a lo dicho por la Juez que ningún beneficio especial lograba Laureano involucrando a Emilio ).

Esos datos los considera el recurrente insuficientes y alguno de ellos no acreditado; pero no hay que olvidar que son datos corroborantes de la verosimilitud de lo declarado al respecto por el coimputado, y no datos que integran propios indicios de la culpabilidad del que es involucrado por el coautor o copartícipe; y, en otro orden de ideas, el Policía Nacional NUM004 , en contra de lo que se dice en el recurso, sí afirmó que a los cuatro los conocía y que estaban juntos Regina , Laureano y Emilio , incluyéndose luego Elsa .

TERCERO.- Se alega a continuación que no ha quedado acreditado el uso de la fuerza, en concreto la rotura del candado de la puerta, para entrar en la vivienda.

Combate en concreto el razonamiento judicial de que el Sr. Laureano dijera ante la Policía y el Juzgado de Instrucción que había cortado el candado y eligiera esas sus primeras manifestaciones en vez de lo que declaró en el juicio asegurando que no había ningún candado; y lo combate aduciendo que ante el Juez de Instrucción no se le preguntó en concreto sobre este extremo ni se hizo uso del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que explicara y pudiera defender la contradicción, y que Prudencio dijo que el inmueble se hallaba abandonado, que hacía años que no iba por allí y que se encontró con que el candado no funcionaba.

Mas lo cierto es que la Juez a quo explica en su sentencia, y argumenta de modo convincente, el porqué de haber elegido, por merecerle mayor crédito, aquellas primeras manifestaciones del Sr. Laureano ; en la declaración policial, no hay que olvidar había sido Laureano quien de modo espontáneo llevó a los policías a la casa donde se había cometido el robo, por lo que sólo él podía dar los detalles que dio; en el Juzgado de Instrucción lo ratificó sin reserva alguna y si no se le volvió a preguntar sobre ello fue debido a que, partiendo de esas declaraciones, se le inquirió en torno a los extremos que se consideró oportunos para completarlas; y no cabe duda de que en el juicio material y formalmente se le puso de manifiesto la contradicción porque consta en el acta la pobre explicación de que no recordaba.

En cuanto a lo declarado por el propietario del inmueble, Prudencio , pese a todas las reservas y reticencias con las que prestó su testimonio (casi con toda seguridad para no reconocer la existencia de las armas en la vivienda), sí que dijo que vio el candado forzado y que acudió allí porque un vecino le avisó porque veía algo raro en la casa; dijo también que por lo visto las armas eran de su padre que era capitán de la Guardia Civil, y que "puede suponer que esas armas eran suyas"; y en cuanto a la casa no dijo que estuviera abandonada, sino deshabitada.

Por supuesto que no se comparte la tesis del recurso cuando en él se viene a sostener que no consta, ni siquiera en el escrito de acusación, la titularidad de los bienes o cosas sustraídos, porque eran propiedad de la madre del Sr. Prudencio y al fallecer ésta serían res nullius , de modo que faltaría el requisito de la ajencidad recogido en el artículo 237 del Código Penal ; y no se comparte porque, como ya se ha dicho, no era una casa abandonada, sino deshabitada, y su titular es el Sr. Prudencio , a su vez propietario de lo que hubiere en su interior (que curiosamente sí que reconoció las colchas de ganchillo, aunque, seguramente por lo ya explicado, no las armas); y en cualquier caso de quien no eran ni las pistolas ni las colchas eran de los acusados.

CUARTO.- En otro motivo del recurso se alega, como ya se hizo planteándolo como cuestión previa al inicio del juicio, la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio del Sr. Virgilio y de las pruebas consecuentemente obtenidas; y que por ello la ausencia de pruebas de cargo llevaría a la aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal ; aplicación indebida que se sostiene también por la ausencia de los elementos configuradores de tal tipo penal.

La nulidad del registro se interesa argumentando la insuficiente motivación del auto autorizante; pero a esta cuestión dio una cumplida y extensa respuesta la sentencia recurrida donde, con un volcado de la doctrina jurisprudencial sobre la insuficiencia de la mención policial de informaciones confidenciales para autorizar el registro, acaba refiriendo los concretos seguimientos y datos obtenidos a raíz de tales informaciones; seguimientos y datos ofrecidos por la Policía al Juez y que éste resumió en su resolución justificando de esta manera de modo correcto la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio; fueron datos los ofrecidos al Juez de Instrucción más que suficientes; así se lo pareció al Juez de Instrucción, también a la Magistrada Juez de lo Penal (que dedica a la cuestión un prolijo fundamento jurídico, el primero, en el que se consignan tales datos), y así se lo parece a este Tribunal.

En el otro orden de ideas, se trae a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 24/2004, de 24 de febrero , que declaró que el primer inciso del artículo 563 del Código Penal sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el fundamento jurídico octavo ; fundamento jurídico octavo en el que se sentaba, como recuerda el recurso, trascribiéndolo, que " a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/999, de 14 de junio, FJ3)".

Según el recurso "la sentencia carece de motivación alguna en relación a los requisitos segundo, tercero y cuarto relacionados en el reproducido Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 , ni se expone si nos hallamos ante un arma prohibida por norma extrapenal al que dicho fundamento jurídico octavo se refiere, ni si es potencialmente lesiva, ni si la tenencia es en circunstancias que la hagan especialmente peligrosa".

Pero con independencia de lo que se dirá más adelante al abordar otro de los recursos, basta, para desestimar esta alegación, que esa declaración del Tribunal Constitucional se refiere y circunscribe al primer inciso del artículo 563 del Código Penal (que castiga la tenencia de armas prohibidas), y no afecta en absoluto ni al otro inciso de ese mismo artículo, ni el artículo 564.1, 1ª que es el tipo penal aplicado en la sentencia apelada.

RECURSO DE Elsa

QUINTO.- El recurso interpuesto en defensa de Elsa pretende que "se dicte resolución por la que se absuelva a mi representada del delito de robo que se le imputa y, subsidiariamente y en el supuesto de que se la considere autora de dicho delito de robo, se le imponga la pena de un año de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal"

Cuestiona que estemos ante un robo al no haberse acreditado que los agentes hubieran roto un candado para acceder a la vivienda, y ello con base en lo declarado por el propio propietario; pero ya se ha desechado esa alegación al examinar el anterior recurso.

Pone de relieve un error material e irrelevante contenido en el fundamento de derecho segundo (cuando se alude a que se entró "en el coche", en vez de en la casa) y una "contradicción", en el mismo fundamento, cuando se atribuye que el Sr. Emilio sea el tío de Elsa cuando éste es su pareja sentimental y aquél de quien es tío es de Regina ; a este error sí que le da importancia apuntando un móvil espurio en Regina al implicar al Sr. Emilio ; se alega además que no hubo prueba de que Elsa tuviera alguna participación en el robo.

Sin embargo la sentencia sienta claramente como probado que Elsa se quedó junto con Regina en funciones de vigilancia esperando que salieran de la casa Laureano y Emilio , y repartiéndose luego todos el botín; y ello, que califica de coautoría (como también podría haberse hecho, con el mismo efecto penológico, a título de cooperación necesaria), lo sustenta con base en lo declarado por Laureano y por Regina en la fase de instrucción, por lo que ya se ha referido en el análisis del recurso precedente.

Sí que ha de dársele razón en cuanto a la queja de que se haya impuesto a Elsa la pena de dos años de prisión cuando la solicitud por el Fiscal fue de uno, y en la propia sentencia, en su fundamento de derecho quinto, se dice que se imponen las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; en realidad se trata de un error que, de haber sido denunciado, sin duda habría sido corregido por la propia Juez que dictó la sentencia, y más teniendo en cuenta que la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene sosteniendo, desde su acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, que no se puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones.

RECURSO DE Laureano

Regina

y Virgilio

SEXTO.- En el recurso articulado en defensa de los Sres. Laureano y Virgilio y de la Sra. Regina se nos pide el dictado de una sentencia por la que, revocando la apelada, " se absuelva a Laureano , Regina y Virgilio , de los delitos de los que han sido condenados, y de manera subsidiaria se condene a Laureano por un delito de hurto del art. 234 del Código Penal a 6 meses de prisión, y a Virgilio por un delito de receptación del art. 298.3 del Código Penal , a una pena de tres meses multa a razón de tres euros diarios".

Alegando error en la apreciación de la prueba, respecto del delito de robo, se remite a lo manifestado en el recurso de Elsa ; y a lo dicho en el apartado anterior se remite este Tribunal para desestimar este motivo.

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas se señala que no ha quedado acreditada la aptitud de tal artilugio para ser utilizado como arma; y ello argumentando que la imprecisa "pericial no asevera que dichas armas pudieran ser utilizadas, sin la necesaria restauración de lo que son armas de casi cien años, y no utilizadas durante muchas décadas, que tan sólo un experto profesional podría reconstruirlas para recobrar su utilidad".

Mas la pericial en modo alguno adolece de imprecisión; todo lo contrario, el perito en el juicio se ratificó en sus informes obrantes a los folios l08 a ll0 y ll2 a ll5, y, además de reconocer las fotos de los folios 49, 50 y 51, indicó que eran armas de fuego cortas, capacitadas para el disparo, que el revolver no funcionó (cree que por la humedad) y que se necesitaba licencia de armas para poseerlas.

Se hace mención a la epilepsia parcial compleja padecida por Laureano pero en modo alguno se acreditó que en el momento de cometer los hechos estuviera en una fase que disminuyera su imputabilidad.

Finalmente se hace una alusión retórica, sin extraer consecuencia alguna o exponer que se pretende con ello, a la prueba indiciaria.

SÉPTIMO.- Los recursos deben ser desestimados excepto el deducido en defensa de Elsa que se estima parcialmente para dejar en un año de prisión la pena impuesta, confirmándose la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos, sin que, por su intrascendencia, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

FALLO

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación todos ellos interpuestos por el Procurador D. Juan Rotger Campins, actuando respectivamente en nombre y representación de Emilio y de Laureano , Regina y Virgilio , y ESTIMAR PARCIALMENTE el deducido por dicho Procurador, en nombre y representación de Elsa , contra la sentencia núm. 563/2009, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 500/2009, del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, REVOCAR dicha sentencia únicamente para dejar en un año de prisión ( y no en dos) la condena de Elsa por delito de robo, confirmando todos los demás pronunciamientos del fallo y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-