Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 118/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 118/11

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

JO 616/09

SENTENCIA Nº 148/11

Ilmas. Sras.

Dª MARTA PEREIRA PENEDO (Ponente)

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a dos de junio de 2011

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 616/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, por delito de apropiación indebida Julián representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Nieto Mota y defendido por el Letrado Sr. Del Arco Herrero.

Como apelante Bibiana representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuadrado Ruescas y defendida por el Letrado Sr. Brotons Macia y como apelados el Ministerio Fiscal y Julián .

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de veinticuatro de febrero de 2011 , que declara probado que: "Probado y así se declara que el acusado, Julián , mayor de edad, con DNI número .... D , suscribió con Bibiana un contrato denominado "de transporte y mudanza" por el cual el acusado se obligaba al transporte de muebles de Madrid a Alicante, calle de Elche Los Almacenes: Alicante, por el precio de mil seiscientos cincuenta euros ( 1650 euros).

A la hora de llevar a ejecución el mencionado contrato hubo discrepancias sobre el precio a abonar.

El acusado ha mantenido en su posesión los enseres de Bibiana desde el 21 de junio de 2007 hasta el 2 de abril de 2008 no constando acreditado que fuera la intención del acusado incorporar tales efectos definitivamente a su patrimonio, ni que el acusado impidiera con violencia a la perjudicada hacer lo que la ley no prohíbe o a efectuar lo que no quiera"; y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que absuelvo libremente a Julián del delito de apropiación indebida y coacciones, del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de costas de oficio ".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bibiana error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - Repartido el recurso de apelación en esta sección por diligencia de ordenación de trece de mayo de 2011 se acordó la formación del oportuno rollo y por providencia de veinticinco de mayo de 2011 se señaló para la deliberación el día dos de junio de 201, con reasignación de Magistrado Ponente.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Bibiana se solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra condenando al acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 3 años de prisión, accesorias legales y costas y que en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado al pago de 4192 €.

En la instancia ha recaído un pronunciamiento absolutorio, cuya revocabilidad resulta más que dudosa a la vista del criterio impuesto por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno que concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

En el caso que nos ocupa no concurren los presupuestos para mantener un pronunciamiento que difiera del razonado por la Juzgadora, pues se trata de la apreciación de la prueba personal que se concreta en la declaración del acusado en quien no aprecia la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el ánimo de incorporar a su patrimonio los bienes objeto de la mudanza para, después de oír la declaración testifical valorar que la discrepancia sometida a debate no tiene trascendencia más que en el ámbito puramente civil, resultado que se comparte por esta Sala en términos menos estrictos que aquellos expresados en la instancia.

Así pues de la prueba practicada se deriva que entre la parte acusadora ( Bibiana ) y el acusado ( Julián ) se celebró un contrato en virtud del cual el porteador se obligaba a transportar mobiliario, enseres, ajuar doméstico, procedente de una vivienda sita en el Paseo DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 con destino a la localidad de Elche (Alicante), fijándose como precio de dicho transporte de mobiliario el de la cantidad de 1650 €.

Surge, en primer término, discrepancia a la hora de fijar el precio por el que debía verificarse el transporte del mobiliario, pues mientas que el acusado mantiene que el precio se fijó en 1650 €, mantiene la acusación que lo fue en 650 €.

Ante la existencia de declaraciones contradictorias, en la valoración conjunta de la prueba practicada, debemos examinar la prueba documental en la que ambas partes apoyan su pretensión.

De un lado, la acusación funda su derecho en el fax que manifiesta envió al acusado y que aparece a los folios 8 y siguientes de las actuaciones en el que de forma manuscrita aparece un presupuesto de 650 €. Los referidos documentos carecen de validez, al no existir constancia en los mismos de que tal fax haya sido enviado por la parte hoy recurrente, como tampoco tienen constancia de la recepción por parte del destinatario.

Frente a los documentos citados por la parte acusada se aportan como documentos acreditativos de la contratación los obrantes a los folios 60 y 61 de las actuaciones, consistentes en un presupuesto que excede de 1650, fechado el 12/06/2007 y otro de contrato de transporte y mudanza de 20/06/07 por el mismo importe de 1650 €, en ambos casos firmados por la acusadora, como así ha reconocido expresamente.

En ambos documentos consta que la totalidad del precio debería verificarse al terminar el servicio de carga. Es indiscutido que no se satisfizo en pago del precio pactado entre ambas partes contratantes.

Los citados muebles fueron trasladados a unos almacenes (actividad propia de guardamuebles) sitos en la C/ Roberto Domingo nº 1 de Madrid, donde el acusado los puso a disposición de la acusación tras iniciarse las actuaciones judiciales. A la recogida de los mismos manifestó que algunos de los muebles transportados estaban dañados y echó en falta una televisión JVC de 36 ", cuya valoración conjunta (bienes sustraídos y daños causados) asciende a la cantidad de 4042 €, según dictamen pericial obrante al folio 132 de las actuaciones ampliado al folio 139 en otros 150 € por tasación de un brazalete de plata, un collar de plata y dos colgantes de plata.

Para la correcta valoración de los motivos del recurso debe tenerse en consideración cuales son los elementos integradores del delito de apropiación indebida por el que se formula acusación. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2003, núm. 537/2003 , en relación con los requisitos del delito de apropiación indebida indica que son: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; y d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

No concurren en el caso de autos los requisitos precedentes por un doble motivo: de un lado dadas las características de la relación contractual existe derecho de retención al amparo de lo dispuesto en el art. 1780 del CC y, de otro, no concurre el elemento subjetivo del injusto.

A la hora de realizar las precedentes valoraciones debemos tener en consideración dos fases diferentes que vienen a configurar la reclamación.

En una primera fase debe incluirse el transporte de los muebles desde el domicilio del consumidor al almacén del porteador donde estos quedan depositados. La prueba practicada es objetiva en lo que se refiere al incumplimiento del pago del precio por parte de Dª Bibiana , puesto que no solo no se ha satisfecho la cantidad de 1650 € pactada por la partes, sino que tampoco se ha hecho efectiva la cantidad de 650 € en que de forma unilateral y sin base probatoria pretende la recurrente. La parte satisfecha asciende a la cantidad de 500 €.

Ante la falta de satisfacción del precio ostenta el depositario (tanto por haber recibido en ese concepto los muebles para su traslado como ser objeto de contrato el almacenaje de los mismos) el derecho de retener en prenda la cosa depositada hasta el competo pago de lo que se le deba por razón del depósito, ello a tenor de lo dispuesto en el art. 1780 del CC . En este caso se pactó expresamente el precio de 19 € por el almacenaje por metro y mes, como consta al folio 61 de las actuaciones, pues con independencia de que se niegue por la parte acusadora este extremo de la contratación, ha venido a reconocer la firma, sin que conste causa alguna que le obligara a firmar tal contrato o razón por la que figurara el precio por el almacenaje de los muebles si este no se hubiera pactado.

En el caso que nos ocupa el acusado, ante la falta de pago del precio pactado, retuvo los muebles en el lugar propio de la actividad que realiza (guardamuebles) que además había sido expresamente pactada, de forma que asistido del derecho de retención no podemos deducir que exista en el acusado el ánimo de incorporar a su patrimonio los bienes muebles objeto de traslado.

Como anticipábamos existe una segunda fase que se contrae al momento en que la denunciante tiene conocimiento del lugar donde se almacenan los muebles objeto de la mudanza y procede a su recogida, momento en el que se pone de manifiesto ante el órgano judicial que faltan ciertos bienes y otros han sido dañados.

Con respecto de los objetos que se dicen dañados ningún pronunciamiento cabe hace pues no son consustanciales al delito de apropiación indebida en cuanto que no existe elemento probatorio alguno del que quepa inferir que tales daños obedecen al uso de los mismos por incorporación al patrimonio ajeno, aunque fuera temporalmente. Tampoco existe constancia de cuál era el estado de los muebles antes de hacerse la mudanza para afirmar que, efectivamente se han dañado o, caso de haberse producido los daños mencionados que estos no sean consecuencia de la misma, lo que generaría una cuestión de responsabilidad netamente civil no generadora de la responsabilidad penal del tipo ahora examinado.

Respecto de los bienes no recuperados debemos reseñar la discrepancia existente en las actuaciones. En el escrito presentado ante el órgano judicial tras la recuperación de los bienes, obrante a los folios 105 y ss de las actuaciones se reseña como único efecto no recuperado un televisor JVC de 36 ", acompañándose fotos del estado que presentaban los distintos muebles tras su recuperación; sin embargo para el dictamen pericial se fija un nuevo elenco de bienes sustraídos y así a la televisión se le añaden un video, joyas, una cubertería de 100 piezas, un enfriador de botellas y un cabecero de cama.

No han suscrito ambas partes un documento en el que conste cual era exactamente el mobiliario objeto de traslado, y debe abundarse en que parte del mobiliario que se dice desaparecido ni siquiera se reseñó en el documento obrante al folio 9 de las actuaciones emitido unilateralmente por la denunciante.

Tampoco se levantó acta al momento de la recuperación de los bienes, para determinar cuáles eran los recuperados y el estado en que se encontraban.

A la vista de lo expuesto no existe prueba de cargo apta para sustentar una sentencia condenatoria, procediendo desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia. R

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por Bibiana contra la sentencia de veinticuatro de febrero de 2011, recaída en los autos de Juicio Oral 616/09 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , que se confirma. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras Magistrados integrantes de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública. DOY FE.