Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 202/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Juzgado : Penal-14

Causa : P.A. 98/2010

Rollo : 202 de 2011

S E N T E N C I A Nº 148/11

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a diez de marzo de 2011.-

___________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 98 de 2010, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla por delitos de hurto, falsedad en documento mercantil y estafa imputados a Violeta ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusada , representada por la procuradora D.ª María de los Ángeles Rotllán Casal y defendida por el letrado D. Luis Emilio Barrón Garrote. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de mayo de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Primero: .- El 17 de junio de 2009 sobre las 19 horas, Violeta entró en la zapatería "Paco Rodríguez", sita en la calle Sierpes de Sevilla, donde, aprovechando un descuido de Ariadna , se apoderó del bolso que llevaba y que tenía depositado en un asiento, el citado bolso contenía en su interior documentación y tarjetas de crédito, siendo estos efectos valorados en 299Ž80 €.

Segundo .- Ese mismo día media hora más tarde, entró en la zapatería existente en la calle Tetuán esquina con calle Velázquez de Sevilla, donde, de nuevo aprovechando otro descuido de Dulce , se apoderó de su bolso, en el que contenía documentación y efectos por valor de 391Ž80 €.

Tercero .- Más tarde sobre las 19Ž45 horas entró en el establecimiento Zara sito en la calle Tetuán de Sevilla, donde se apoderó, igualmente aprovechando un descuido de su dueña, que lo tenía colgado en una percha de los probadores, de un bolso de la menor de edad Florinda , que contenía efectos y documentación por valor de 440Ž95 €.

Cuarto .- Esa misma tarde Violeta usando una tarjeta de compra de El Corte Inglés a nombre de Ariadna , acudió al citado establecimiento de la Plaza del Duque de Sevilla, adquiriendo diversos efectos por valor de 1.100 €, para lo cual se hizo pasar por la titular del documento.

Posteriormente la acusada repetía idéntica maniobra en el mismo establecimiento pero ubicado en la Avenida Luis de Morales de Sevilla, donde intentaba adquirir efectos valorados en más de 700 €, sin que pudieran llevarlo a cabo finalmente, al figurar ya la tarjeta utilizada como sustraída, por lo cual se dio aviso a los vigilantes del establecimiento que detienen a la acusada y a su hijo Dimas , en los aparcamientos de la tienda dirigiéndose al vehículo de éste ( ....-ZHX ) allí aparcado.

Quinto .- Tras la detención los agentes de policía recuperaron en el interior del vehículo ....-ZHX propiedad del acusado todos los efectos sustraídos durante ese día, a excepción del permiso de conducir de la señora Ariadna y el teléfono móvil y un aparato de conexión Bluetooth, propiedad de la menor Florinda .

Sexto .- Dimas y Violeta son mayores de edad, carecen de antecedentes penales y se encuentran en España en situación de irregulares.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Violeta como autora de un DELITO CONTINUADO DE HURTO de los art. 234 y 74 del Código Penal y un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los art. 248, 249, 390-3, 392, 74 y 77 del CP a las penas siguientes:

-por el delito continuado de hurto 13 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena.

- por el delito continuado de estafa en concurso con una falsedad en documento : 2 años y 3 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 3 € y arresto sustitutorio de 5 meses en caso de impago.

Debiendo abonar las costas procesales y con indemnización a Reyes como representante legal de la menor de edad Florinda en la suma de 129Ž95 € por [ sic ].

Asimismo debo absolver y absuelvo a Dimas de los delitos imputados, declarando para el mismo las costas de oficio.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa de la acusada interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba y consiguiente aplicación indebida de los artículos 234 y 248 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde quedó registrado el asunto con el número 7015/2010 y su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta , a la que fue turnado el asunto el día 14 de octubre de 2010. Por diligencia de ordenación del siguiente día 15 se acordó devolver los autos al Juzgado de procedencia, a fin de que se notificase la sentencia a la acusación particular y se le diese traslado del recurso de apelación, pues ambos trámites se habían omitido en su momento. Así lo hizo el Juzgado de lo Penal, que elevó nuevamente las actuaciones el 13 de enero de 2011, sin que la acusación particular hubiese formulado escrito de alegaciones dentro del plazo conferido para ello. Por error de la oficina de reparto, los autos remitidos se registraron nuevamente, con el número 202/2011, turnándose de nuevo a esta Sección Cuarta. En el nuevo rollo se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 17 de febrero de 2011, en cuya fecha quedó visto para sentencia. Por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2011 se acordó la acumulación del rollo 7015/2010 al presente.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas por la defensa de la acusada apelante en el escrito de interposición de su recurso no alcanzan a desvirtuar la correcta valoración probatoria y subsiguiente calificación jurídica en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad de la recurrente como autora del delito continuado de hurto por el que dicha acusada ha sido condenada en la instancia.

En efecto, la acusada admite haber realizado sólo una de las sustracciones y atribuye las otras dos a una desconocida joven magrebí amiga suya, que le habría inducido además a realizar tanto esa sustracción como las posteriores compras con la tarjeta de crédito que se encontraba en el bolso sustraído; pero esta alegación parcialmente exculpatoria, carente de cualquier corroboración, no reviste la mínima consistencia necesaria para sustentar un margen de duda razonable sobre la autoría por la acusada de las tres sustracciones, cuyos efectos se encontraron en su poder casi en su totalidad.

Una vez más, aunque con la peculiaridad expuesta de la confesión parcial, nos encontramos ante el frecuente supuesto en que el delincuente, detenido en la situación de cuasi-flagrancia que resulta de su posesión de los objetos acabados de sustraer, imputa su sustracción a un tercero, por supuesto no identificado ni localizable. Cuando, como ocurre en este caso, existe una inmediatez temporal y locativa entre la sustracción y la aprehensión del imputado, o al menos una proximidad sin solución de continuidad, tal excusa no puede ser tomada en consideración salvo que cuente con importantes corroboraciones externas; entre otras cosas porque queda siempre por explicar, y también en este caso, qué razón podría tener el supuesto tercero para tomarse el trabajo de realizar el apoderamiento y luego renunciar al botín, dejándolo en manos de la persona imputada. La alegación de que la supuesta joven magrebí debió de asustarse ante la cercanía de unos policías es por completo gratuita (nada consta de tales agentes) y presupone en la pretendida autora una falta de racionalidad y habilidad delictivas que se compadece muy mal con la personalidad y experiencia que la propia versión exculpatoria le atribuye.

Ocurre, además, que esta versión es intrínsecamente muy débil, tanto por las vacilaciones y diferencias de detalle en que incurre la acusada al relatarla como por la falta de consistencia con la versión del coacusado absuelto, hijo de la ahora apelante. En cuanto a lo primero, en la grabación del juicio puede observarse cómo la acusada comienza contando que la joven marroquí sencillamente había desaparecido cuando ella y su hijo llegaron al lugar donde iban a recogerla (lo que presupone que la acusada tenía ya en su poder todos los bolsos, en congruencia con lo manifestado ante el juzgado de guardia: folio 80), para luego manifestar que la supuesta joven dejó los paquetes que portaba en el coche y salió corriendo, que es la versión que da por buena el recurso. Ahora bien, el coacusado absuelto, que en su declaración ante el juzgado ni siquiera menciona a la supuesta joven magrebí (folio 76), declaró en juicio haberla visto, pero pone todos los efectos en poder de su madre en todo momento, sin decir que fuera la desconocida quien introdujera ninguno de ellos en el coche (cosa que no podría haberle pasado inadvertida); e incluso, cuando relata que le preguntó a su madre por la procedencia de los objetos sospechosos, le atribuye una respuesta meramente evasiva, en la que no se menciona para nada la decisiva intervención de la joven magrebí ni que provinieran de ella algunos de los efectos.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, entiende el Tribunal que la sentencia impugnada acierta plenamente al atribuir a la acusada la autoría no sólo de la sustracción por ella confesada, sino también de las otras dos que se le imputaban, pues dicha autoría ha quedado demostrada sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia. El primer motivo del recurso debe así ser desestimado y confirmada la condena de la acusada como autora de un delito continuado de hurto.

SEGUNDO.- En segundo lugar el recurso impugna la condena por un delito continuado de estafa, basándose en la pretendida insuficiencia del engaño empleado por la acusada para obtener la entrega de las mercancías adquiridas, en relación con la alegada infracción por los empleados del establecimiento comercial de prácticas elementales de autoprotección a la hora de comprobar la identidad de la portadora de la tarjeta empleada como medio de pago en la operación.

Debe precisarse, en primer lugar, que el motivo de impugnación así resumido, caso de estimarse, sólo podría afectar a la compraventa consumada en El Corte Inglés de la Plaza del Duque, y no a la truncada en el establecimiento de la misma entidad del barrio de Nervión; operación ésta que precisamente se abortó al advertir los empleados que la tarjeta exhibida por la acusada estaba denunciada como sustraída, por lo que ninguna dejación de prácticas de autotutela comercial puede imputárseles a aquellos y subsistiría en todo caso el delito de estafa en grado de tentativa.

Sentado lo anterior, debe señalarse a continuación que no es de recibo, en términos generales, la tesis que pretende descargar sobre el perjudicado las consecuencias desfavorables de no haber advertido la maniobra falaz del autor de la estafa; pues, salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, en la realidad criminal se advierte que al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado.

Ciertamente, como escribiera Groizard hace ya cerca de siglo y medio, existen casos en los que "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas pueden llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia"; esto es, dicho en términos de una dogmática más actual, cuando el perjudicado infringe sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial (así, sentencia del Tribunal Supremo 182/2005, de 15 de febrero , FJ. 3).

Ahora bien, esta doctrina -elaborada específicamente en contemplación de operaciones financieras de riesgo elevado para la entidad bancaria finalmente defraudada- no puede ser generalizada indiscriminadamente, ni siquiera al conjunto de casos en que el perjudicado resulta ser una empresa bancaria o mercantil; salvo que queramos que las entidades financieras o comerciales traten en la práctica a sus clientes como potenciales delincuentes, lo que chocaría con el sentido común, con las necesidades del mercado e incluso con las normas protectoras de consumidores y usuarios.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que la propia jurisprudencia que admite la relevancia de los deberes de autoprotección del perjudicado pone en guardia frente a una concepción en exceso restrictiva del concepto legal de "engaño bastante", que lo restrinja a puestas en escena capaces de provocar error incluso a las personas más avispadas o desconfiadas. Antes bien al contrario, por ejemplo, la sentencia 634/2000, de 26 de junio , tras establecer que "la suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, pues (...) la relación con los clientes se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que no aconseja extremar las muestras de desconfianza", señala con alcance más general que "la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada debe aplicarse con moderación", pues en definitiva la estafa implica siempre un antijurídico aprovechamiento engañoso de la confianza ajena, "por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados", de suerte que "cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable".

Sobre las mismas bases, pero dando aún un paso más allá, la sentencia 1349/2000, de 26 de julio , afirma que, como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa", porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya un tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones; de manera que, en definitiva, la dialéctica de la insuficiencia del engaño "podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

Más recientemente, la sentencia 229/2007, de 22 de marzo , declara, en su fundamento quinto, que "no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél". Tomando pie en esta afirmación, la sentencia 291/2008, de 12 de mayo , (FJ. 4º), tras insistir en que "no puede hacerse responsable del delito a la víctima por [la] mayor o menor diligencia que ponga ésta", pone de relieve que

existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial.

En el mismo sentido, por citar sólo una más, la sentencia 970/2009, de 14 de octubre , declara en su fundamento segundo que "las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno". Y abundan en esta misma línea las sentencias 1316/2009, de 22 de diciembre , 714/2010, de 20 de julio , y 1016/2010, de 24 de noviembre , esta última introduciendo una inteligente distinción, en la estafa dirigida a personas jurídicas, entre la idoneidad de la acción engañosa para provocar un error en el concreto empleado con quien se trata y la posible negligencia estructural de la empresa por cuya cuenta actúa aquél en la puesta en marcha de mecanismos de control adecuados para dificultar tal engaño.

TERCERO.- Pues bien: la proyección de las anteriores consideraciones generales sobre las circunstancias del caso enjuiciado conduce a que deba afirmarse la suficiencia del engaño empleado por la acusada para hacerse con las mercancías adquiridas en el primero de los grandes almacenes que visitó, fingiendo ser la titular de la tarjeta emitida como medio de pago por la propia entidad comercial para sus clientes.

Debe observarse que la defensa de la apelante se ve obligada a presentarla a una luz muy desfavorable, retratándola con trazos patéticos absolutamente especulativos, si no puramente imaginarios, a fin de dar cobertura a su tesis de "la dejadez en el cumplimiento de sus obligaciones de autotutela" por parte del empleado o empleados del centro comercial, que no le exigieron la presentación de un documento de identidad para acreditar su legítima titularidad de la tarjeta de pago empleada en la transacción. Se dice así en el recurso que esta exigencia era tanto más necesaria "cuando se trata de una persona de nacionalidad latinoamericana, que presentaba claros signos de dejadez, pobreza, mirada alterada (mezcla de alcohol y antidepresivos) [y] fuerte halitosis alcohólica". De todos esos elementos, el único que está acreditado es que la acusada es ciudadana colombiana; pero no parece necesario decir que ese origen nacional no es un dato que pueda suscitar la menor sospecha sobre la honradez ni sobre la solvencia de la persona de que se trate, salvo que se pretenda, y suponemos que no es la intención de la defensa, erigir los más burdos prejuicios xenófobos en canon de diligencia en la autotutela patrimonial. Los demás rasgos sombríos con que el recurso dibuja a la acusada o son puramente especulativos (como los signos de "dejadez y pobreza", que no se corresponden con el aspecto de la acusada en juicio, dentro de lo que permite comprobar la grabación audiovisual del acto) o no tienen otra base que afirmaciones de la propia acusada o de ella y su hijo (como la supuesta ingesta previa de alcohol y fármacos antidepresivos); y en su conjunto configuran un retrato tan extremoso que incide involuntariamente en la caricatura, hasta hacer inverosímil que, de ser fiel a la realidad de la acusada, los empleados del establecimiento no ya confiaran en ella, sino incluso le permitieran siquiera permanecer en el establecimiento sin invitarla a abandonarlo.

Lo cierto es, por el contrario, que la acusada mostró en el juicio, pese a la indudable afectación emocional que sufría, el aspecto y comportamiento de una señora de mediana edad bien educada, con una dicción y un vocabulario refinados, rasgos éstos que el estereotipo sociolingüístico asocia a un buen nivel socioeconómico; de modo que, al contrario de lo que pretende el recurso, la imagen externa que proyectaba distaba mucho de haber tenido que provocar ninguna sospecha sobre la licitud de sus intenciones. Y ocurre, además, aunque este detalle no se recoja en la sentencia impugnada, que la compra de los objetos no se realizó en el primer establecimiento de modo directo con la tarjeta (es decir, limitándose a firmar el talón de venta, con cargo del precio al contado en la cuenta bancaria asociada a la tarjeta), sino mediante lo que la entidad comercial denomina "fórmula personal de pago" (folio 38), es decir, con el pago aplazado en tres cuotas mensuales; lo que, por un lado, disminuía el relieve de la cuantía total de la operación (por otra parte, tampoco especialmente llamativo en el giro del establecimiento: 1115 euros) y, por otro, se alejaba de la dinámica operativa más habitual en casos similares de fraude, al implicar una demora de algunos minutos para la elaboración y firma del contrato de financiación, aumentando con ello el riesgo de ser descubierto asumido por un eventual suplantador, que es de esperar que por lo general optaría por el procedimiento de adquisición más rápido posible. En esas condiciones, no puede reprocharse a los empleados del establecimiento que no exigieran a la acusada la exhibición de un documento de identidad, para cerciorarse de que ésta se correspondía con la que figuraba en la tarjeta de pago del establecimiento; no al menos hasta el punto de desplazar sobre la conducta de tales empleados la imputación objetiva del perjuicio resultante y reputar ineficaz el ardid engañoso empleado por la apelante.

Debe señalarse, en otro orden de cosas, que el hecho de que en el segundo establecimiento la compraventa quedara abortada por haberse cancelado ya la tarjeta sustraída no convierte la maniobra de la acusada en un supuesto de delito imposible impune, como afirma el recurso en otro lugar de su tortuoso desarrollo; puesto que la jurisprudencia tiene firmemente establecida la punibilidad de la tentativa inidónea de estafa cuando los medios engañosos utilizados sean objetiva y abstractamente idóneos ex ante para producir el resultado típico, aunque éste hubiera de resultar en todo caso impedido en el supuesto concreto por contingencias no imputables a la propia debilidad intrínseca de la maniobra engañosa urdida por el autor. En este sentido, como más reciente, la ya citada sentencia 1016/2010, de 24 de noviembre , FJ.3º.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, debe también rechazarse el motivo de impugnación que nos ocupa y confirmarse la condena de la acusada como autora de un delito continuado de estafa.

CUARTO.- También debe rechazarse el motivo que impugna la condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sobre la base de que en el segundo establecimiento de la cadena visitado por la acusada ésta no llegó a firmar ningún documento de venta. Admitiendo que todo parece indicar que las cosas sucedieron como afirma el recurso, ello no implica que en la segunda y frustrada compraventa no hubiera también un acto típico de falsedad. Como señala la reciente sentencia 1873/2010, de 4 de diciembre (FJ. 1º), la mera exhibición de una tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone atribuirse la identidad de su titular, y con ello -el corolario es ya nuestro- un acto externo inicial de la ejecución del delito del artículo 390-3º del Código Penal , por el que ha sido condenada la apelante, punible a título de tentativa, conforme al artículo 16 del propio Código , aunque la falsedad no llegara a consumarse con la firma del talón de venta. Respecto a la relativa inidoneidad de esa tentativa en las circunstancias del caso y a su punibilidad, basta remitirse ahora, mutatis mutandis, a lo dicho al final del fundamento anterior. El motivo debe ser desestimado, confirmándose también la condena por un delito continuado, y no simple, de falsedad en documento mercantil.

QUINTO.- De forma no muy clara, el recurso parece alegar también que en todo caso concurriría en la acusada, al menos en el delito de hurto, una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, basada en el padecimiento de un trastorno depresivo-ansioso cuya medicación, combinada con la ingesta de alcohol en la tarde de autos, habría influido, en palabras del propio recurso, ya que no en su capacidad intelectiva, sí en la volitiva. El motivo debe ser desestimado.

En efecto, la doctrina jurisprudencial a este respecto, representada por las sentencias de 15 de diciembre de 1987 , 14 de diciembre de 1992 o 28 de octubre de 1994 , no reconoce a la depresión, salvo supuestos extraordinarios, ningún efecto disminuyente de la imputabilidad del sujeto; en la medida en que los síndromes de este tipo mantienen intactas las facultades intelectivas, de modo que el afectado conoce perfectamente lo que hace y la trascendencia de sus actos, y tampoco alteran sustancialmente la capacidad de ajustar la conducta a ese conocimiento, porque su influjo en la esfera volitiva se manifiesta en el sentido de abulia o inhibición, de dificultad para realizar iniciativas y actos vitales que exijan un esfuerzo -lo que únicamente sería valorable en los delitos de omisión-, a lo que suelen agregarse estados de ánimo de tristeza, autocompasión o incluso autodesprecio, sin trascendencia en las funciones psíquicas y en los presupuestos básicos de la imputabilidad. Abundan más recientemente en este asentado criterio jurisprudencial las sentencias 1717/2000, de 9 de noviembre (FJ. 2 .º, y 1137/2005, de 6 de octubre (FJ. 5.º).

Esta doctrina jurisprudencial es congruente con la opinión médico-legal, puesto que el informe del médico forense (folios 88 y 89) concluye que el trastorno que padece la acusada "no le impide comprender el mundo que le rodea y comportarse conforme a esa comprensión", excluyendo así una disminución tanto de las facultades intelectivas como, contra lo que pretende el recurso, de las volitivas. Quedaría por demostrar, en todo caso, cuál podría ser el necesario vínculo de causalidad psíquica que relacionase los sentimientos distímicos propios del trastorno de la acusada con una mayor motivación o menor inhibición para la comisión de delitos patrimoniales de enriquecimiento.

Por último, respecto a una posible alteración transitoria fundada en el efecto combinado de medicación psicotrópica y consumo de alcohol, de nuevo nos encontramos con que los presupuestos fácticos sobre los que pretende construirse una disminución de la culpabilidad están huérfanos de toda prueba que no sea la interesada afirmación de la acusada y de su hijo; dándose además la circunstancia de que la interacción de alcohol y benzodiacepinas, o bien produce efectos letárgicos, al tratarse en ambos casos de sustancias depresoras del sistema nervioso central, o bien, más raramente, se traduce en un efecto paradójico de euforia y agitación psicomotriz, pero cualquiera de estos efectos parece incompatible, si no ya con la propia sustracción al descuido en el interior de tiendas, desde luego con la ulterior dinámica engañosa de utilización de las tarjetas sustraídas. Debe recordarse a este respecto la abrumadora tópica jurisprudencial acerca de las exigencias probatorias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En definitiva, ni la enfermedad de base de la acusada basta para fundar una menor culpabilidad en los hechos que realizó, ni hay ningún elemento que permita afirmar la concurrencia de una intoxicación combinada que hubiera influido en su conducta. No cabe, pues, apreciar la atenuante que parece postular la defensa.

SEXTO.- Impugna finalmente el recurso la individualizacion de la pena efectuada en la sentencia, desde el punto de vista tanto de su legalidad como de su proporcionalidad en relación con las circunstancias del caso y de la culpable. En ambas perspectivas el recurso ha de ser rechazado, pues las penas impuestas tanto por el delito continuado de hurto como por el concurso entre los delitos, también continuados, de estafa y falsedad documental son prácticamente las mínimas, en el primer caso, y aun quedan por debajo del mínimo legal, en el segundo, a la vista de las causas legales de incremento punitivo concurrentes en ambos.

En primer lugar, en cuanto al delito continuado de hurto, no existe la vulneración que se aduce del principio non bis in idem , pues la pluralidad de sustracciones no se utiliza dos veces en función agravatoria (una para alcanzar la cuantía constitutiva de delito y otra para fundar la asperación punitiva del delito continuado), como parece creer el recurso; toda vez que ya los efectos objeto de una sola de tales sustracciones (la del bolso propiedad de la Sra. Florinda ) fueron valorados por el perito oficial en 440,95 euros (folio 84), por lo que esa sola sustracción bastaba para superar el límite de 400 euros que separa el delito de la falta en las infracciones patrimoniales. Partiendo de esa base, la aplicación imperativa del artículo 74.1 del Código Penal , incluso en los delitos patrimoniales (acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007) obliga a imponer la pena asignada en el artículo 234 al delito de hurto en su mitad superior, que en un tramo penológico de seis a dieciocho meses comienza en doce, por lo que la pena de trece meses impuesta a la acusada está muy cerca de ese límite mínimo legal y debe reputarse adecuada, a la vista del no pequeño importe total del botín obtenido en las sucesivas sustracciones.

Por lo que se refiere al concurso medial de delitos continuados de estafa y de falsedad en documento mercantil, debe recordarse en primer lugar que la existencia y penalidad de la continuidad delictiva no se ve alterada por la circunstancia de que alguna de las infracciones integrantes del continuo hayan quedado en grado de tentativa, de acuerdo con la jurisprudencia que cita oportunamente la sentencia impugnada. Así las cosas, y de nuevo por aplicación de la exasperación punitiva establecida en el artículo 74.1 , la pena para el delito de estafa, considerado aisladamente, sería la mitad superior de la establecida en general en el artículo 249, es decir de veintiún meses a tres años; y exactamente la misma, multa aparte, sería también la correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, conforme al artículo 392, siempre del Código Penal .

Ahora bien: al encontrarse ambos delitos en concurso medial, la regla penológica del artículo 77.2 obliga a una nueva elevación a la mitad superior de la pena del delito (continuado) más grave, en este caso la falsedad (por incluir la pena pecuniaria adicional). La mitad superior de una pena de veintiún meses a tres años comienza en veintiocho meses y quince días (o algo más -dos años, cuatro meses y diecisiete días, si se homogeneizan todos los plazos temporales reduciéndolos a días, a razón de meses de treinta días y años de 365), pena que resulta inferior, como exige el artículo 77 , a la suma resultante de penar cada delito (continuado) separadamente, a razón de un mínimo de veintiún meses de prisión para cada uno. De este modo, la pena de dos años y tres meses de prisión impuesta en la sentencia impugnada al concurso delictivo resulta ser incluso inferior al mínimo legal correctamente determinado, aunque la interdicción constitucional de la reforma peyorativa veda que el error no denunciado por vía de recurso pueda ser rectificado en perjuicio del reo.

En definitiva, por cuanto se lleva enojosamente expuesto, también este motivo penológico subsidiario debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, procediendo la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rotllán Casal, en nombre de la acusada D.ª Violeta , contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla , en autos de procedimiento abreviado número 98 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a la víctima, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.