Sentencia Penal Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 49/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 148/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 17 de septiembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 49/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 277/2010, sobre delito de estafa y falsedad documental ; siendo apelante, el condenado D. Marcial , representado por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y defendido por el Letrado D. Ignacio María Iraizoz Zubeldia ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de mayo de 2011 , el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Marcial , como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de arresto por cada dos

cuotas que dejare de pagar.

En concepto de responsabilidad civil Marcial deberá indemnizar a La Caixa con 419,21 euros.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Marcial .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo .

SEXTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: 'El día 23 de enero de 2010 en el bar XL de Berriozar, persona o personas desconocidas sustrajeron a D. Serafin la cartera, que además de 50 euros contenía su documentación personal y varias tarjetas bancarias.

El 24 de enero de 2010, Marcial , mayor de edad y con antecedentes penales no computables se dirigió al estanco 'Ricardo Asio', sito en la Plaza Donantes de Navarra número 7 de Pamplona y adquirió varios cartones de tabaco por importe de 201 euros. Para realizar el pago utilizó la tarjeta bancaria número NUM000 emitida por la Caixa, y cuyo titular era D. Serafin , y se identificó con el permiso de conducir de éste, firmando el justificante de compra como si se tratara del titular de la misma, con lo que consiguió que se le entregaran los objetos comprados.

El 25 de enero de 2010 hacia las 10:18 horas, realizó dos compras por importes de 12,45 y 205,76 euros en el establecimiento DIA de la calle Antonio Simoneda de Pamplona. Aprovechando una ocasión similar a la anterior, se hizo pasar por el titular de la tarjeta con la que realizó el pago, mostrando el permiso de conducir de su titular y estampo su firma en los dos justificantes de compra.

Sobre las 18,18 horas del mismo día 25 de enero de 2010 acudió al Hipermercado Eroski, sito en el Polígono de Agustinos de Pamplona y realizó una compra por importe de 299,99 euros, utilizando la tarjeta bancaria y

permiso de conducir de Serafin y firmando el justificante de compra como si se tratara del titular.

Cuando abandonaba el Hipermercado fue interceptado por un Vigilante de Seguridad que lo retuvo hasta que llego la Policía, recuperándose el objeto de la compra.

D. Serafin fue reintegrado por La Caixa por el importe de las operaciones realizadas fraudulentamente.'

Los cuales se completan con las menciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada: ' ...en la fecha de los hechos, enero de 2010, el acusado presentaba dependencia a opiáceos, cocaína y cannabis, así como abuso de alcohol y de anfetaminas, que afectaban moderadamente a sus capacidades intelectivas y volitivas...'.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada el día 3 de mayo de 2011 , se condenó a Marcial como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.3 y 392 del referido texto punitivo, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas que acabamos de mencionar y al pago de la indemnización que consta en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Contra tal resolución se alza el acusado invocando en su recurso las cuestiones a las que seguidamente hacemos mención.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos; procediendo la parcial estimación del recurso.

Sostiene en primer lugar el apelante que no concurren en la acción del acusado los elementos configuradores del delito de estafa por el que se le castigó, no concurriendo la existencia de engaño bastante.

Como hemos tenido ocasión de decir en nuestra sentencia de 28 julio de 2005 JUR 2005237327, y en la dictada en el Rollo Penal de Sala nº 75/2009 , según una constante doctrina jurisprudencial de la que es exponente, por citar una de ellas, la sentencia del TS de 31.10.2003 (RJ 2003, 7649) el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP se integra con la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Un engaño precedente o concurrente, entendido como una afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o como la deformación y ocultamiento de hechos verdaderos; b) Que el engaño sea bastante, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, revistiendo apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. c) Que a causa del engaño se produzca un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a aquél a actuar bajo una falsa representación de la realidad. d) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo de injusto; e) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, acto de disposición que debe ser entendido como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño en sí misma o en un tercero y sea consecuencia del error al que el sujeto pasivo ha sido inducido; y f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria.

En cuanto al requisito discutido, cabe indicar que el engaño, según lo declarado por la doctrina jurisprudencial, se conceptúa ' como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado( SSTS 27.1.2000 RJ 2000, 446 ). Y añade, citando la sentencia de 29.5.2002 RJ 2002/ 6409que el engaño ha de ser bastante para producir error en el otro, ' es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 RJ 2002, 2968)... en definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo...'. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues «bastante» no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado .

Pues bien con arreglo al relato de hechos contenido en la sentencia apelada es lo cierto que el recurrente se valió de la tarjeta de crédito de la víctima, haciéndose pasar por su titular y para ello exhibió no sólo la tarjeta sino el carnet de conducir de aquélla que ofreció a los dependientes y cajeras para a continuación firmar, como si se tratase de su titular, el justificante de las compras. Pues bien, en este caso las personas indicadas comprobaron que la persona identificada con el carnet de conducir correspondía al titular de la tarjeta, sin que la firma o rúbrica puesta en el ticket de compra posea en este caso virtualidad diferenciadora suficiente para poder afirmar la inidoneidad del engaño y ello en función de las circunstancias concurrentes cuando las operaciones se produjeron. Por consiguiente el engaño, la actividad desplegada por el recurrente para obtener la correlativa disposición patrimonial, ha de reputarse bastante y suficiente a tal efecto, pudiéndose reiterar aquí las consideraciones realizadas al efecto en la sentencia apelada, con lo que es preciso desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-Sostiene en el apelante en el segundo motivo de su recurso que ' tampoco la mera firma del adquirente en el ticket de compra tiene la virtualidad suficiente para constituir un delito de falsedad en documento mercantil...' en razón de la nula potencialidad lesiva de la conducta del agente.

En cuanto al delito de falsedad nos parece necesario mencionar la doctrina contenida en la STS núm. 626/2007 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 5 julio RJ 20075320, la cual estima que el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Añade la referida resolución que la falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal, consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento. En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre (RJ 2003, 8831) la cual indica que para ' la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la STS de 13 de septiembre de 2002 (2002, 8445)... precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetívo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal). b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva). c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la STS de 25 de marzo de 1999 (1999, 2053)'.Continua diciendo que ' para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento ... altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 (1971, 2410). Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno'. La STS núm. 1561/2002 (Sala de lo Penal), de 24 septiembre RJ 20028590 menciona que ' la doctrina sostiene que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, diversas sentencias de esta Sala (12 de diciembre de 1991 (1991, 9492 ) y 15 de julio de 1992 (1992, 6377), entre otras) han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva (véanse también SSTS de 7 de noviembre de 1997 1997, 8348 y 26 de mayo de 1998 (1998, 4995)'.En definitiva la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, '...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...' ( S. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000 ).

Pues bien, de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, se colige que el acusado imitó la firma del titular de la tarjeta en los tickets de compra, por lo tanto tal actuación es relevante para afectar al tráfico, afecta a uno de los elementos nucleares del documento y no es inocua en modo alguno, sino suficiente, atendidos los usos sociales vigentes, para perturbar el tráfico jurídico e idónea para alterar la legitimidad y veracidad del documento, parafraseando a la sentencia que acabamos de citar, poseyendo evidente capacidad lesiva, por lo que también el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.-Se discute en tercer lugar por el apelante su autoría en las compras realizadas en el establecimiento denominado DIA. En este particular es necesario reiterar respecto del error, como hemos dicho hasta la saciedad siguiendo la doctrina jurisprudencial que:

' a) Corresponde al juez..., con arreglo a lo dispuesto en el Art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes ( SSTC 31/81 , 161/90 , 284/94 , 328/94 y SSTS 14 julio 1986 , 1 diciembre 1995 , 20 septiembre 1996 ), lo que se fundamenta en el principio de inmediación.

La reciente doctrina constitucional, SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 , 170/2002 (RTC 2002 , 170 ), 199/2002 (RTC 2002 , 199 ) y 212/2002 (RTC 2002, 212), insiste en la facultad que ostenta el órgano 'a quo' para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia. Doctrina contenida también en las más recientes resoluciones del Tribunal Supremo, pudiéndose citar por ejemplo las sentencias del TS 258/2003 (RJ 2003/2297 ), 2047/2002 (RJ 2003/473). Indicando la segunda de las sentencias citadas que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

' b) Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea 'revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo'.

En el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2047/2002 , antes citada, establece como doctrina que 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos', añadiendo que 'esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( Art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia...'.

' c) En definitiva, los mencionados Tribunales, recogiendo la doctrina expresada por el TEDH tras la sentencia de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10), mantienen que se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24 CE si en la apelación sólo se plantean cuestiones de derecho o de hecho ajenas a la inmediación'.

Interesa señalar también que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero de 1999 EDJ 1999/617 indicaba que: ' La credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio' .

En este sentido la conclusión obtenida por la Juez y plasmada en la sentencia apelada es adecuada a las reglas de la lógica por las que el criterio humano se rige y ello no sólo por el reconocimiento policial sino también porque se halló en su poder la tarjeta con la que realizó las operaciones en el establecimiento denominado DIA y en los demás y fue asimismo reconocido por el testigo Sr. Cornelio .

Pero es que además, como dijimos en nuestra sentencia núm. 94/07, de 12 de septiembre de 2007 dictada en el Rollo Penal de sala núm. 34 /07 , ' la determinación de la identidad del delincuente puede realizarse de diferentes formas, sin que sea imprescindible la rueda de reconocimiento, la jurisprudencia, sentencias de 5 marzo 1986 RJ 19861261 , 14 enero 1991 , 29 junio 1991 RJ 19915211 y 14 junio 1994 indican que el reconocimiento en rueda como medio de identificación no es exclusivo ni excluyente y sólo deberá practicarse, según el Art. 368 de la LECrim , cuando sea imprescindible y se conceptúe como precisa por las partes o el propio instructor, sin que sea obstáculo para que por otros medios legítimos se obtenga aquella identificación... Esta misma Sección en sentencia de 28 de junio de 2002 JUR 2002226774 tuvo ocasión de decir, siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del TS de 22-10-2001 (RJ 2001, 9239), referente a la diligencia de reconocimiento fotográfico, que su naturaleza es exclusivamente una diligencia de investigación policial y por tanto ni precisa la presencia de letrado, ni exclusivamente en base a ella podría justificarse una condena - SSTS núm. 1445/1998 (RJ 1998, 8770) entre otras muchas, así como del Tribunal Constitucional SS 205/1998 de 26 de octubre (RTC 1998 , 205 ), 103/1995 (RTC 1995 , 103 ), 148/1996 (RTC 1996 , 148 ), 172/1997 (RTC 1997 , 172 ) y 164/1998 (RTC 1998, 164); todo ello sin perjuicio de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba, por ejemplo mediante la unión a las actuaciones del cliché fotográfico y la declaración testifical de la víctima del delito o de alguno de los testigos, y que aquéllos puedan someterse a los principios de inmediación y contradicción, con lo que existiría prueba de cargo suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia, siempre que, como indicó el Tribunal Constitucional en su sentencia número 51/1995 , el reconocimiento fotográfico se haya realizado en condiciones que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, puesto que la neutralidad de tales funcionarios constituye condición inexcusable para que pueda ser fuente de prueba[y] válidamente desvirtuar la presunción de inocencia...'. Y en este caso concurren, como antes decimos los requisitos aludidos, sin que la convicción judicial se haya formado sólo en razón del referido reconocimiento fotográfico, sino con base en otras pruebas que corroboraron la conclusión judicial en torno a la autoría del recurrente.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo, así como la de las restantes cuestiones que en él se suscitan y que parten de la premisa de la inexistencia de prueba acerca de la autoría del apelante sobre las compras en el establecimiento referido.

QUINTO.-En cuarto lugar se discute la calificación de la atenuante de toxicomanía como simple, considerando el apelante que debió haberse apreciado como muy cualificada.

Respecto de la cuestión que plantea el motivo, es de ver que en casos como el presente el fundamento de la atenuación se refiere a la afectación de la voluntad del agente, a la insuficiencia de capacidad para actuar motivado por la norma.

La sentencia apelada apreció la concurrencia de la atenuante simple del art. 21.2º del CP , en tanto que el apelante pretende su apreciación como muy cualificada.

Acaecidos los hechos los días 24 y 25 de enero de 2010, los únicos datos disponibles son los contenidos en el informe emitido por el facultativo de Sanidad Penitenciaria de 13.4.2011 de donde resulta que el recurrente es dependiente a múltiples sustancias psicoactivas, que han sido objeto de tratamiento con buena respuesta del mismo, y en el informe realizado por el Centro de Salud del 2º Ensanche, a donde acudió el apelante en demanda de medicación el 26.10.2012, habiéndosele apreciado según 'parece'que 'está con mono'y prescrito Trankimazin.

Característica esencial de la drogadicción a efectos penales es que incida como elemento desencadenante del delito, de modo que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para satisfacer sus necesidades inmediatas de consumo, pero, en realidad, su consideración como simple o muy cualificada ha de hacerse, como dice la sentencia del TS de 28.1.2005 , en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción y ello en función de la intensidad de la grave adicción y al grado de fuerza compulsiva con que la adicción opera en el actuar del sujeto, afectando el dominio de la voluntad por parte del mismo.

Pues bien, teniendo en cuenta las ideas expuestas y aún reconociendo la condición del apelante como politoxicómano, los hechos que se declararon probados no revelan que, en los delitos por los que se le condenó, su voluntad se encontrase gravemente afectada ni tampoco que su dominio de la misma estuviese limitado de manera importante, más allá del natural deterioro que la drogadicción prolongada en el tiempo produce en quien la padece. Tampoco las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto un actuar a causa del síndrome de abstinencia ni en la comisión de los hechos como consecuencia directa de su drogadicción, de ahí que consideremos adecuada, la consideración de la adicción que sufre el apelante respecto de los hechos enjuiciados como atenuante simple, con lo procede también rechazar el motivo.

SEXTO.-La sentencia apelada describió en los hechos probados cuatro acciones en las que el apelante, utilizando una tarjeta de ajena pertenencia, haciéndose pasar por su titular y firmando como tal los tickets de venta, obtuvo diversos géneros por importes inferiores, cada uno de ellos, al límite de 400 euros.

En el fallo consta la condena del apelante como autor de ' un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil' concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de un año y nueve meses (21 meses) de prisión y nueve meses de multa con cuota de 6 euros cada día, más accesoria.

La Juez apreció la existencia del correspondiente concurso entre la estafa y la falsedad y consideró el delito como continuado e impuso la pena correspondiente al delito de falsedad, que consideró el más grave, en su mitad superior, aplicando el límite inferior de tal mitad superior en razón de la atenuante simple apreciada, conforme a lo dispuesto en los artículos 77 y 66 del Código, aunque luego no parece que llegase a aplicar sobre la pena así determinada la consecuencia de la continuidad que apreció.

En este sentido, la sentencia del TS núm. 1254/2004 de 5 noviembre RJ 2005432, que cita la parte apelante, explica lo siguiente: ' En el Quinto concretamente se alega la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al no constituir los hechos enjuiciados un delito de Estafa, pues «...por razón de la conexión o proximidad espacio-temporal, se trataría de un concurso real de faltas aisladas de estafa...» y, por consiguiente, resultarían aplicables los artículos 623.4 y 638 del referido Texto legal .

Pero sucede que no es posible la ruptura de la continuidad infractora en este caso, en el que las sucesivas defraudaciones, cada una de ellas por importe que no supera el límite cuantitativo de la falta y siendo cinco en total, se realizan en tan breve período de tiempo como los meses de abril y mayo de 1997, obedeciendo a un único plan, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de idéntico precepto.

Y como quiera que, además, la suma de todas ellas, al alcanzar un importe conjunto de 115.161 ptas. (692,08 €), superan el límite establecido para la falta, hay que afirmar que nos hallamos ante un delito de Estafa, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que, para casos semejantes a éste, reitera que «...hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones constitutivas de falta» (según decían ya, por ejemplo, las SsTS de 15 de abril [ RJ 1992, 3158] y 3 de diciembre [ RJ 1992, 9914] de 1992 , con criterio luego asumido en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha de 27 de marzo de 1998).

Si bien, eso sí, no procede, una vez que se ha acudido a la suma de los diferentes importes de las infracciones individualmente constitutivas de falta para considerar la comisión de un delito, volver a tener en cuenta la pluralidad de actos defraudatorios para la aplicación de los criterios penológicos previstos, para la figura de la continuidad delictiva, en el artículo 74 del Código Penal pues, como ya decía la STS de 22 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 8078) , entre otras, existen dos razones esenciales para excluir esa aplicación y que son: «a) porque constituiría una infracción del principio 'non bis in idem' valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas»'; criterio seguido también, por ejemplo, por la AP Tarragona (Sección 2ª), sentencia núm. 180/2006 de 15 mayo . JUR 200720112. Por consiguiente y de acuerdo con la doctrina expuesta no cabe considerar la continuidad delictiva respecto del delito de estafa, sin que quepa hacer mención a la falsedad, entre otras razones, por aplicación del principio que impide la ' reformatio in peius', procediendo la estimación del motivo; lo que comporta la revisión de la pena impuesta en tanto que se razonó en la sentencia apelada que la punición por separado implicaría la imposición de mayor pena ' dada la continuidad delictiva'.

Pues bien, eliminada la continuidad, la pena aplicable sería la determinada en el Art. 77 para el concurso que obliga a imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La mitad superior de la pena del delito de falsedad, que es efectivamente la infracción más grave, siendo la pena legalmente prevista de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, sería de 21 meses a 36 meses, esto es de 1 año y 9 meses a tres años.

Si se penasen separadamente, a la estafa correspondería, al concurrir una atenuante y atendido el pequeño importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado así como las demás circunstancias a las que alude el Art. 249, una pena en el límite mínimo de su mitad inferior, por tanto de seis meses; lo propio sucedería con la falsedad donde la pena a imponer habría de ser también de seis meses de prisión y multa de seis meses, en tanto que la punición con arreglo a la infracción más grave en su mitad superior tendría un límite mínimo de 21 meses mas la multa, por consiguiente, siendo la suma de las penas correspondientes por separado a cada uno de los delitos inferior, procede su punición por separado, Art. 77 CP .

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado en parte el recurso formulado procede declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Burguete en representación de D. Marcial , defendido por el Letrado Sr. Iraizoz Zubeldía contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Penal número Uno de Pamplona, el día 3 de mayo de 2011 en el procedimiento abreviado 277/2010 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Público, debemos revocar en partela sentencia apelada en el sentido de eliminar la mención ' continuado' referido al delito de estafa en el fallo de la sentencia, sustituyendo la pena impuesta de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa por las penas siguientes: seis meses de prisión por el delito de estafa y seis meses de prisión y multa de otros seis meses por el de falsedad, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada no afectados por el nuestro y, concretamente, la cuota de la pena de multa, la pena accesoria, pero limitada a las condenas que le imponemos, así como la responsabilidad subsidiaria por impago de multa y la responsabilidad civil impuesta. Todo ello declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.