Sentencia Penal Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCION PRIMERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7/2013

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 148//2011

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza

N.I.G

sentecSENTENCIA Nº 148/2013

ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, a veinte de Diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Procedimiento Abreviado 148/2011 (antes Dil. Previas de Porc. Abreviado 1657/2011), procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO PA 7/2013 por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra Benedicto , con NIE NUM000 , nacido en Senegal el NUM001 /1979, hijo de Emiliano y Belen , con antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado el día 6/7/2011, representado por la Procuradora Dª Sara Teresa Coll Sabrafin y defendido por el Letrado D. Ignacio Alcoceba García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Navarro, y como ponente el Magistrado D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ, quien expresa en la presente el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al Juzgado de Instrucción de Ibiza, determinó la incoación de las oportunas Diligencias Previas que, posteriormente, se transformaron para seguir los trámites del correspondiente Procedimiento Abreviado, luego de practicarse las diligencias acordadas por dicho Juzgado; decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, y remitiéndose después las actuaciones a esta Audiencia, donde se formó el Rollo correspondiente y, tras admitirse la prueba propuesta y declarada pertinente, se señaló día y hora para la celebración del juicio oral, el cual tuvo lugar el día 17.12.13.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Benedicto , sin circunstancias modificativas, interesando que se le impusieran las penas de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Probado, y así de declara, que sobre las 01:12 horas de la madrugada del día 06.07.11 el acusado Benedicto , nacido el NUM001 .79, de nacionalidad senegalesa y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba deambulando por la c/ Santa Inés del municipio de Sant Antoni (Ibiza) portando consigo las sustancias siguientes:

- 2'936 gramos de cannabis sativa tipo hierba, de una riqueza del 9'5 %, distribuida en un total de tres envoltorios y cuyo valor de mercado habría alcanzado los 12'56 euros.

- 2'546 gramos de bencilpiperazina (BZP) y trifluorometilfenilpiperazina (TFMPP), distribuido en 4 envoltorios.

- 0'702 gramos de cocaína, riqueza de 6'4 %, distribuida en 3 envoltorios de plástico, cuyo valor en el mercado habría alcanzado los 59'62 euros.

El acusado fue avistado en aquel lugar por el Agente no uniformado de Policía Local del referido municipio con carné profesional número NUM002 en el momento en que se dirigía a un grupo de turistas ofreciéndoles parte de la sustancia estupefaciente que portaba.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y escasa entidad. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del art. 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'), a saber:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

SEGUNDO.-A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla.

Sobre el primero (objeto material), debemos señalar las consideraciones siguientes:

I.-/ Que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que la cocaínaes sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961; que la bencilpiperazina (derivado de la piperacina que produce efectos similares al éxtasis) se halla incluida en la lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 21 de Febrero de 1971 en relación al RD 2829/77 y Orden SAS 1916/2009; y que el cannabis sativa tipo hierba es sustancia estupefaciente prevista en las Listas I y IV del citado Convenio Único de 1961, antes citado.

II.-/ Que tales extremos se reseñan en el Dictamen emitido en la fase de instrucción por el organismo oficial correspondiente (Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Illes Balears), obrante a los folios 43 a 45 de la causa; informe pericial que ha sido debidamente introducido en el plenario como prueba documental, sin impugnación por ninguna de las partes.

III.-/ Que, en cuanto a la cocaína, es conocido que la dosis mínima psicoactiva correspondiente a la misma ha sido establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (con el fin de dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de droga encierra potencial peligro para la salud pública, acogiendo para ello un criterio científico -a partir de los dictámenes elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología-) en 50 miligramos; circunstancia que debe ser reseñada, habida cuenta del porcentaje de riqueza de la sustancia intervenida, puesto que no se alcanza en este caso dicha dosis mínima psicoactiva y, en consecuencia, no existe potencial peligro para la salud pública.

IV.-/ Que, en cuanto a la bencilpiperazina, debemos llegar a la misma conclusión, y ello por la concurrencia simultánea de dos cirunstancias: una, que la sustancia en cuestión estaba mezclada con otra, la llamada triflurometilfenilpiperazina (TFMPP), que es sustancia no sujeta a fiscalización (según el propio análisis del laboratorio, obrante al folio 43 de la causa); y la otra, que no se ha determinado cuál es el porcentaje de la bencilpiperazina, por lo que no podemos afirmar la presencia de dosis mínima psicoactiva.

V.-/ Que, en cuanto al cannabis sativa tipo hierba, sí queda determinada -por la cantidad existente y su riqueza- la presencia de principio activo en grado suficiente para entender afectado el bien jurídico protegido, que es la salud pública ( SS TS de 20/6/2003 y 6/5/2004 ). Si bien, dada la naturaleza de la sustancia en cuestión, ésta debe ser considerada como de la que no causa grave daño a la salud, a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-En cuanto al segundo elemento, constituido por la conducta del agente, entendemos que la misma se concreta en la realización de un acto de dirigido al tráfico, que es el ofrecimiento a terceros de -al menos parte- de la sustancia intervenida; el cual, a pesar de haberlo negado el acusado (que también ha negado ser portador y poseedor de ninguna de las sustancias intervenidas) resulta acreditado mediante la testifical practicada en el plenario.

En efecto. A pesar de que, como decimos, el acusado ha negado en todo momento ser poseedor o portador de cualquiera de las sustancias intervenidas (y, con ello, haberlas ofrecido en todo o en parte a terceros), el testigo Agente de Policía Local con carné profesional número NUM002 ha explicado con toda claridad que se encontraba en el lugar realizando labores de vigilancia en la calle con su compañero, vestidos de paisano, y que vieron cómo el acusado, quien no portaba ningún elemento de venta (tipo gafas u otros objetos de los que habitualmente pudiera ofrecer), ofrecía algo que tenía en la mano a un grupo de turistas en la calle y que al ver a los Agentes, tiró lo ofrecido al suelo y salió corriendo, siendo sin embargo interceptado y comprobando, al tratar de registrarle, que sacaba de la boca parte de la sustancia estupefaciente que portaba (cree que la cocaína y la marihuana).

A nuestro entender, la versión incriminatoria ofrecida por el testigo constituye prueba de cargo válidamente obtenida y suficiente para estimar acreditado el hecho del ofrecimiento a terceros y de la tenencia de la sustancia intervenida preordenada al tráfico, al tiempo que contradice frontalmente la versión del acusado, según el cual no portaba ninguna de las sustancias, que por lo expuesto no resulta creible, especialmente porque no aparece corroborada por ningún dato o elemento de carácter objetivo.

Finalmente, en cuanto al tercer elemento del delito (elemento subjetivo), ninguna duda suscita el conocimiento por el acusado de la naturaleza de la sustancia intervenida, su ilicitud y su propósito de facilitarla a terceras personas.

Consecuentemente a lo expuesto, concurren todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo de injusto del delito contra la salud pública; si bien, como hemos dejado apuntado, sólo en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud (el cannabis sativa tipo hierba), al no quedar acreditado, en los términos que exige el proceso penal, la presencia de principio activo en grado suficiente para la puesta en peligro del bien jurídico protegido en cuanto a las demás sustancias (la cocaína y la bencilpiperazina).

A esta última consideración añadiremos otra, cual es la relativa a la aplicabilidad al caso de la modalidad atenuada prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en razón a la escasa entidad de sustancia estupefaciente (menos de tres gramos de cannabis) y, con ello, la escasa puesta en peligro del bien jurídico protegido.

CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos. 27 y 28 del Código Penal el acusado, en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena adecuada a la culpabilidad del acusado habrá de individualizarse, dentro del marco prefijado por el Principio Acusatorio, en la forma que resulta de aplicar lo previsto en el artículo 66.1, regla 6ª, del Código Penal ; estimándose a tal efecto ajustada a Derecho establecerla en su mínima expresión, esto es, la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa por importe de 7 euros (ya que el tanto de la misma, por la rebaja de grado, es 6'28 euros), fijándose una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de un día de privación de libertad, que es el tiempo mínimo que debe fijarse por imperativo legal.

Procede igualmente acordar, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo previsto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal , conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemoscondenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidades de sustancia que no causa grave daño a la salud y escasa entidad precedentemente definido, sin circunstancias, a la pena de seismeses de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multapor importe de 7euros, con un día de privación de libertad en caso de falta de pago; así como al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de casación en el término de CINCO DIAS.