Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 155/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00148/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2013 0043482

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000155 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2014

RECURRENTE: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Procurador/a: ABEL CELEMIN LARROQUE

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Gervasio , Pedro Miguel , Carmelo , FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador/a: MATEO MOLINER GONZALEZ, MAXIMINA CID GARCIA , ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO ,

Letrado/a: , , ,

SENTENCIA nº 148/2015

Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

........................... Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a veinte de julio de dos mil quince.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 222 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón sobre delito de ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 155 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelante' BANCO SANTANDER S.A' , representado por el Procurador D.Abel Celemín Larroque, y asistido por el Letrado D.Juan José Dapena del Campo, y como apelados: 1) Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª.Maximina Cid García, y defendida por la Letrada Dª.Alejandra Aleoba Díez, 2) Gervasio , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González y defendido por la Letrada Dª Pilar Menéndez Cueto y 3) Carmelo representado por la Procuradora Dª Ana de Castro Maldonado y defendido por la Letrada Dª Eva Llompart Reira, habiendo tenido también parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 22 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Carmelo , Gervasio Y Pedro Miguel del delito de estafa por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'BANCO SANTANDER S.A.', dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 155 de 2015,pasando para resolver a la Ponente , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-En base a error en la apreciación de la prueba, pretende la recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se condene a Carmelo , Pedro Miguel Y Gervasio como culpables de un delito de estafa.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y reiterada en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril (de obligado acatamiento para todos los Jueces y Tribunales a tenor de lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que dice que en los supuestos en que el acusado o acusados nieguen haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio, siendo absolutoria la sentencia de instancia, al Tribunal ad quem, que no ha oído a los acusados ni a los testigos, le está vedado dictar sentencia condenatoria, puesto que de otro modo se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución . Abundando en ello, dicho Tribunal sostiene en sentencia número 50/2004 (Sala Primera), de 30 de marzo: 'El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'; en sentencia núm. 14/2005 (Sala Segunda), de 31 de enero : '... 2. Delimitados en los términos expuestos las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), como consecuencia de que la Audiencia Provincial haya revocado la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con base en una distinta valoración de las pruebas personales (confesión y testificales) practicadas ante el Juez a quo sin haberse celebrado vista en el recurso de apelación. A este respecto baste brevemente con recordar aquí la doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, conforme a la cual, según recordamos recientemente en la STC 200/2004, de 15 de noviembre , este Tribunal ha declarado que la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en los que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (FJ 3). 3. Pues bien, la aplicación de la doctrina constitucional reseñada al presente caso ha de conducir a estimar producida la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ya que la Audiencia Provincial ha condenado al recurrente en amparo, tras revocar la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia y modificar el relato de hechos probados, sobre la base de una nueva valoración y ponderación de las declaraciones del denunciado, del denunciante y de los testigos prestadas en el acto del juicio ante el Juez de Instrucción, sin celebrar vista pública en la apelación, pese a haber sido expresamente solicitada, y sin oírlos personalmente'; y en la más reciente sentencia 2/2010 , de 11 de enero de 2010 : '... en relación con la ausencia de necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, cuando se ha procedido por la Sala penal de apelación a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, considerando que dicha grabación satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente, recientemente en STC 120/2009, de 18 de mayo , a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos resuelto negativamente -y a dicha fundamentación nos remitimos. § Decíamos en el fundamento jurídico 3 de dicha resolución: «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas'. ... 'Y terminábamos en el fundamento jurídico 6 diciendo que: «Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5)'.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior y tras la lectura de la sentencia apelada en la que la Juez a quo, después de un extenso análisis de la prueba, razonado, lógico y conforme a derecho, que este Tribunal comparte, no habiendo llegado a un convencimiento de la existencia de tipo penal de estafa que era objeto de acusación, dicta un fallo absolutorio, (como no podía ser de otra manera), este Tribunal ad quemque no ha presenciado la prueba personal practicada en el plenario, en modo alguno puede modificar el relato de hechos declarados probados por la Juez de instancia en base a la apreciación de la prueba válidamente practicada bajo su inmediación, por lo que procede sin más la desestimación del recurso.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO SANTANDER'contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 222 de 2014 del Juzgado de lo penal nº 3 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinte de julio de dos mil quince.