Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 12/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 12/15-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 143/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª . Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª . Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de febrero de 2015.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 12/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 143/12, seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y delito fiscal frente a Eutimio y Laureano siendo parte apelante ambos, representado el primero por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Testor y defendido por el Letrado Sr. Piera Coll, mientras que el segundo lo era por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jorba Pamies y defendido por el Letrado Sr. Francesc Bierge, parte apelada la Abogacía del Estado, mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso del Sr. Laureano , habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª .Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona en fecha 20 de octubre de 2014 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de defraudación tributaria previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal en su modalidad de atenuante muy cualificada en relación a ambos delitos, a las siguientes penas:

a.- por el delito de defraudación tributaria la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago. Impongo asimismo al acusado Eutimio la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de un año y seis meses de conformidad con lo establecido en el artículo '

b.- por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de once meses de prisión y cinco meses de multa con cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

II.- Que debo condenar y condeno a Laureano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de defraudación tributaria previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal ,

con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal en su modalidad de atenuante muy cualificada en relación a ambos delitos y de la circunstancia atenuatoria prevista en el artículo 65.3 del Código Penal en relación a la defraudación tributaria, a las siguientes penas:

a.- por el delito de defraudación tributaria la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago. Impongo asimismo al acusado Laureano la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de nueve meses de conformidad con lo establecido en el artículo

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de ambos acusados; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 27 de enero de 2015 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 20 de febrero, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta en su integridad la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por las representaciones procesales de Eutimio y Laureano quienes resultaron condenados en ella como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de defraudación tributaria previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal en su modalidad de atenuante muy cualificada en relación a ambos delitos, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria prevista en el artículo 65.3 del Código Penal en relación a la defraudación tributaria para el acusado Laureano . El recurso interpuesto por la representación de Eutimio interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño, la imposición respecto al delito contra la Hacienda Pública de la pena de 6 meses de prisión al denunciar

la incorrecta aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1.2ª, hace lo propio con el delito de falsedad documental considerando mal aplicada la pena

e indebidamente inaplicada la atenuante del artículo 65.3 del Código Penal al ser inductor de este delito. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación de Laureano se queja en primer lugar de la consideración como autor y no como cómplice tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal que se adhiere a este extremo del recurso; además impugna la no aplicación de la atenuante de reparación del daño y la analógica de confesión.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, el apelante Eutimio , interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño .Le viene denegada en la sentencia combatida toda vez que se alegaba como sustento de esta pretensión, el ofrecimiento por parte de este acusado de una serie de bienes para su embargo y posterior realización en el marco de la Ejecutoria nº 1.016/2008 que se sigue ante el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona para el cumplimiento de la sentencia dictada por el nº 10 el 21/09/2005 donde fue condenado a indemnizar a la Hacienda Pública en la cuantía de 1.978.868,60 euros. Consideraba el Magistrado a Quo que no podía ser valorado el ofrecimiento realizado en otro procedimiento distinto donde figura condenado como autor de varios delitos de defraudación tributaria. El apelante se opone a dicha argumentación alegando que también ha ofrecido esos bienes en el presente procedimiento. Lo cierto es que el motivo deviene improsperable, atendiendo a la alta cantidad reclamada en aquel procedimiento sin que se acredite que el valor de los bienes ofrecidos sea tal que permita alcanzar a cubrir las responsabilidades reclamadas en aquel y además sobre algo para cubrir siquiera parcialmente las aquí reclamadas. Se argumenta para la aplicación de la atenuante que solicitan, un argumento inédito y no resuelto en sentencia, sin que conste tampoco en sus hechos probados (el propio apelante reconoce que se conformó con los hechos objeto de acusación, luego de ellos debemos partir tal y como se recogen en la sentencia combatida) '...el ofrecimiento de un crédito ejecutivo de 28.597,70 euros con una finca para ser ejecutado,

cantidad que supondría aproximadamente un 11% de la cuota defraudada'. Lo cierto es que el crédito ofrecido, tienen una dudosa posibilidad de conversión del valor fijado en efectivo; debe tenerse en cuenta que lo que se pretendió ceder en pago de la deuda mantenida con la Hacienda Pública, pretensión rechazada por esta mediante escrito de fecha 23/06/2014 (ver folio 1796) es un crédito litigioso, habiéndose despachado ejecución por su importe y frente a la deudora que efectivamente consta tiene en propiedad un bien inmueble, desconociéndose sus cargas, como también cualquier otra circunstancia que aclara las posibilidades reales de cobro de esa deuda o de estado del procedimiento ejecutivo que sigue siendo instado por el aquí condenado. Por lo demás la cantidad hasta ahora ingresada de 6.150 euros (ni siquiera el 3% de la cantidad total defraudada) no es lo suficientemente reparadora para apreciar la atenuante estudiada, remitiéndonos a los acertados razonamientos sobre el particular de la sentencia combatida.

Como siguiente motivo de recurso se solicita la imposición respecto al delito contra la Hacienda Pública de la pena de 6 meses de prisión denunciándose la incorrecta aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1.2ª del Código Penal . El motivo no puede prosperar. Se impone la pena inferior en grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y dentro de esta pena se impone en la mitad superior, no por las anteriores condenas del apelante, sino atendiendo a dos factores de agravación: ambos previstos en el párrafo segundo del artículo 305.1 del Código Penal la cuantía de la defraudación, que es el doble del umbral mínimo del delito, así como por la instrumentalización de una sociedad cuya administradora era, a su vez, una sociedad domiciliada en Andorra lo que dificultaba el descubrimiento de la defraudación. Debe tenerse en cuenta que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional

y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Luego en apelación su revisión, como ahora se interesa, consistiría en comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Si ha valorado la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Es evidente que en este caso lo ha hecho explicando además el porqué de la rebaja tan solo en un grado por la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; razones todas ellas expresadas por el órgano competente para la individualización de la pena y que se comparten por este Tribunal.

Lo mismo ocurre con el delito de falsedad documental teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal (de 6 meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) que en atención a la continuidad delictiva debe fijarse en su mitad superior (de en un grado en atención a la concurrencia de la atenuante muy cualificada y dentro de este opta por fijar la pena en un punto próximo al límite mínimo (que sería de 10 meses y medio de prisión y se fijan once, y de cuatro meses y medio de multa y se imponen cinco). No puede aplicarse en este caso, como pide el apelante, la atenuante del artículo 65.3 del Código Penal que se denuncia como indebidamente inaplicada, toda vez que la misma solo está prevista para los delitos especiales propios o de propia mano, como es el delito fiscal en el que solo puede ser sujeto el contribuyente o su sustituto y para cuando no concurran en el inductor o en el cooperador necesario las '...las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor...', no para el caso de delitos que no son de propia mano como es el caso de la falsedad y cuando dichas cualidades no deben concurrir en el autor, sino que cualquiera puede ser sujeto activo del delito.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación de Laureano se queja en primer lugar de la consideración como autor y no como cómplice tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal que se adhiere a este extremo del recurso; resumidamente alega que aceptó la relación fáctica del Ministerio Fiscal, no la de la acusación particular, en el bien entendido sentido de considerar que su participación había sido fungible, accesoria y no imprescindible. Que no reconoció haber falsificado las facturas sino que tan solo abrió una cuenta corriente pero que no operó con la misma sino que lo hizo el coacusado on line. Lo cierto es que la redacción fáctica de la sentencia parte del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas en cuanto a esta conclusión primera, la cual le fue íntegramente leída al ahora apelante que manifestó que aquellos hechos que se le acababan de leer eran ciertos y se reconocía culpable. Con esos hechos se conformó el apelante y así lo reconoce; las consecuencias jurídicas que de los mismos se derivan corresponde fijarlas al Magistrado a Quo ante la falta de conformidad entre ambas acusaciones y del propio acusado con la más grave de ellas que pedía su consideración como autor. Y según ese relato fáctico el ahora apelante era administrador de la sociedad Abalon-Import, S.L., domiciliada en Andorra y a su vez administradora de la mercantil Plataformas Nisia, S.L. la cual actuó como sociedad interpuesta en favor de Commercial Import Export Computer's Trade, S.L., dirigida por el otro acusado, la cual le giraba las facturas de los productos adquiridos durante el año 2003 en Alemania, Países Bajos y Reino Unido, que a su vez aparentó venderlas de nuevo a Commercial Import Export Computer's Trade, S.L., para lo cual emitió las correspondientes facturas, a sabiendas de que las mismas no reflejaban una actividad real, aunque naturalmente sí incluían el correspondiente IVA. Como con acierto explica el Magistrado a Quo en la sentencia combatida, una reciente sentencia del Tribunal Supremo opta por considerar esta conducta como de cooperación necesaria, al tratarse de una aportación causal sin la cual el hecho no se hubiera podido cometer, para luego merecer la atenuación prevista en el artículo 65.3 del Código Penal ,

lo que determina que el debate carezca de efectos penológicos al haber aplicado el Juez la atenuación del artículo 65.3 del Código Penal , que prevé la rebaja en un grado de la pena señalada para el autor, idéntica rebaja punitiva que para los cómplices prevé el artículo 63 del Código Penal . Ello supone la desestimación del motivo.

La misma suerte desestimatoria debe correr el siguiente alegato del recurso que impugna la no aplicación de la atenuante de reparación del daño que el Magistrado a Quo no concede valorando que la cantidad pagada por el apelante solo supone el 3% de la total defraudada y que con semejante porcentaje, la jurisprudencia no ha admitido la aplicación de la atenuación al no considerarla relevante; el apelante considera que ha hecho un gran esfuerzo para consignar dicha cantidad y que por tanto debe estimarse la misma. Primero, que no se acredita la relevancia del esfuerzo realizado en el caso concreto para acabar satisfaciendo tan pequeña cantidad si la comparamos con el monto total de lo defraudado. Segundo, en palabras de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 07/10/2014 '...la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 )'. Partiendo del carácter absolutamente objetivo de esta atenuante, reconocido unánimemente por la jurisprudencia, así como la participación del ahora apelante de contribución causalmente relevante a la defraudación tributaria, carecen de sentido las alegaciones realizadas en cuanto a la ausencia de beneficios por la comisión del delito; si optó por la emisión de facturas falsas que no correspondían a una relación mercantil verdadera lo hizo con el claro propósito de beneficiar al coacusado, independientemente de las razones últimas que le movieran a hacerlo, que corresponden a la esfera de los móviles y en nada afectan al dolo de su acción ni contribuyen a dar mayor realce o importancia a la escasa reparación efectuada.

Como último motivo de recurso interesa la apreciación de la atenuante analógica de confesión, que el Magistrado a Quo deniega considerando que la confesión, practicada una vez ya sabía que el procedimiento se dirigía contra él, no reveló ningún dato hasta entonces desconocido y además tenía una contenido e interés claramente exculpatorio, presentándose el apelante como un mero instrumento en manos del coacusado como vemos sigue haciendo a día de hoy en el recurso, pese a la participación relevante declarada probada y ya explicada. Por tanto se comparten las razones dadas por el Juzgador para denegar la concurrencia de la atenuante analógica interesada, teniendo en cuenta que en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( SSTS. 1.2.2005 ), y en el 'factum' de la sentencia nada se indica sobre tal relevancia

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Testor en nombre y representación de Eutimio y por en nombre y representación de Laureano ambos contra la sentencia dictada a 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 143/12 debemos confirmar y confirmamos íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.