Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1082/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/024781

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0024781

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1082/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 321/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 148/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de julio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 321/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con intimidación, en el que figura como apelante Carlos Daniel , representado por la Procuradora Sra. Margarita Alcain y defendido por el letrado Sr. Rubén Múgica, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Carlos Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 2237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, prevista en el artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , así como la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Daniel se interpuso recurso, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de junio de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1082/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de junio de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolucion de instancia, que literalmente establecen:

' PRIMERO.- Se declara expresamente que, en torno a las 20:00 horas del día 15 de noviembre de 2013, el acusado D. Carlos Daniel , mayor de edad, con ánimo de ilícito beneficio, entró en el establecimiento 'Coviran' del Paseo de Aiete nº 15 de San Sebastián, accediendo hasta el lugar de la caja registradora y comenzó a coger el dinero que había en su interior, siendo sorprendido en ese momento por la propietaria del establecimiento Dña. Maite ; momento en el cual, tras ser interpelado por aquella para que no consumara la sustracción, esgrimió frente a ella un cuchillo para, a continuación, apoderarse de los billetes que había en el interior de la caja registradora y abandonar el establecimiento; siendo perseguido el mismo por Dña. Maite y por su marido D. Eleuterio , que también se hallaba en el interior del establecimiento, y que acudió alertado por los gritos de su esposa; consiguiendo, finalmente, el acusado huir del lugar a bordo del vehículo con matrícula ....-QGP , propiedad de su madre Dña. Joaquina , que lo había aparcado en doble fila frente al establecimiento

La propietaria del establecimiento, Dña. Maite , ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles que pudiere corresponderle por haber sido indemnizada por su compañía aseguradora.

SEGUNDO.-El acusado ejecutó los hechos a causa de su grave adicción a la cocaína, sin que haya quedado acreditado que las facultades intelectivas y volitivas del acusado, en el momento de la comisión de los hechos, estuvieran afectadas por esa grave adicción del acusado.'

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.- Con fecha 27 de Abril del 2015, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al ahora recurrente, como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de disfraz, y la atenuante analógica de toxicomanía, a las penas señaladas e nlos antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra la misma ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, insistiendo, por un lado, en la indebida aplicación de la agravante de disfraz, ex. art. 22.2 del C.P . y por otro lado, en la procedencia de aplicar la drogadicción como eximente incompleta del art. 21.1 del C.P .

En relación a la primera de las cuestiones formuladas, se insiste por la parte apelante en que el acusado una vez introducido en el vehículo con el que emprendió la huida, se quitó el disfraz que portaba, y gracias a ello pudo ser reconocido por el matrimonio perjudicado por la sustracción, luego aunque esta quedó consumada, no cabe aplicar la referida agravante, dado que ésta no consiguió su propósito.

En segundo lugar, el acusado es un toxicómano de larga evolución adicto a la cocaína, con varios tratamientos de desintoxicación intentados a sus espaldas, que tenía que conseguir dorga como fuere, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, de ahí que deba entenderse que sus facultades intelectivas-volitivas estaban mermadas por la comisión de estos hechos, entendiendo que tal merma de facultades debería encardinarse en la eximente incompleta del art. 21.1 del CP. y no 21.2 del mismo cuerpo legal .

La apreciación de estos dos extremos, esto es, supresión de la agravación, y aplicación de la atenuante como muy cualificada o eximente incompleta, nos lleva a aplicar el art. 66.2 del C:p . esto es, a aplicar la pena inferior en uno o dos grados, según mejor criterio de la Sala.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por este se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Examen del caso de autos.-

1.-1.El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo .)

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presente en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés'( STS de 12 de julio de 2004 , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999)

1.-2.-En el caso de autos, el autor de los hechos se despojó del disfraz una vez en el interior del vehículo con el que pensaba emprender la huida, siendo perseguido por el Sr. Eleuterio , y su mujer Maite , quiénes llegaron a aporrear el vehículo en la zona de aleta, si bien no pudieron impedir la consumacion del hecho delictivo puesto que el acusado arrancó el vehículo y emprendió la huida, tomando él y su mujer la matrícula del mismo, dato fáctico esencial para que ulteriormente se pudiera llegar a determinar la autoría de estos hechos.

Resulta pues que cuando el acusado se introdujo en el interior del vehículo se quitó el verdugillo que portaba, se accionó la luz interior del automóvil, momento en el que el matrimonio pudo observar plenamente el rostro del acusado, esto es, cuando aún no se había consumado su propósito criminal, puesto que el acto depredatorio no estaba consumado.

Siguiendo con la doctrina que venimos pues, exponiendo, sería un claro supuesto de aplicación de la mencionada agravante.

Nos explicamos:

El disfraz se empleó durante la ejecución del hecho delictivo, y finalmente, no consiguió el propósito para el que fue empleado, es decir, el autor fue reconocido, porque se despojó de la precitada prenda que portaba, a efectos de facilitarse la huida del lugar, mediante la conducción del vehículo, una vez ejecutado el acto depredatorio examinado.En estos supuestos en los que aún usando un medio para ocultar o disfrazar el rostro, no se el propósito de evitar finalmente la identificación, es de plena aplicación la agravación examinada.

2.- Respecto de la atenuante de toxicomanía, cuyo aplicación se interesa como eximente incompleta, y no como mera atenuante analógica, tal y como razona el Juez de Instancia, debemos señalar que éste ya argumenta en su resolución que esta circunstancia queda acreditada por ' la declaración, en el acto del plenario, del propio acusado, el cual señaló haber sido consumidor de cocaína desde los 14 años, habiendo acudido voluntariamente a cinco tratamientos de deshabituación, siendo consumidor diario de cocaína en el momento de producirse los hechos; así como por la declaración del padre del acusado D. Sabino , el cual, además de señalar no haber recibido el día de los hechos ninguna llamada de su hijo Carlos Daniel reconociendo su participación en los hechos y afirmando estar arrepentido; manifestó que su hijo Carlos Daniel es drogadicto desde muy temprana edad (aproximadamente desde los 14 años), habiendo estado en distintos proyectos de deshabituación (dos en Agipad, 2 en Proyecto Hombre y un último en el Centro de Adicciones de Mataró), sin haber sido satisfactorios; así como por el informe aportado por la defensa, obrante en las actuaciones, emitido por el psicoterapeuta del Centro de Adicciones de Mtaró, D. Anselmo , y ratificado por el mismo en su declaración en el acto del plenario, señalando, en síntesis, que el acusado ingresó el día 19 de julio de 2014 por su drogodependencia, siguiendo un tratamiento tanto farmacológico como congnitivo-conductual y sistémico; tratándose el acusado de un drogodependiente con muchos años de evolución, iniciándose su consumo en la pubertad, habiendo provocado dicha drogodependencia en el acusado un trastorno adaptativo, surgiendo la necesidad en el acusado de conseguir droga como fuere; y hallándose Carlos Daniel , cuando ingresó en el centro, en la fase final o de eclosión, tras haber pasado por una fase inicial y una segunda denominada de silencio clínico. Pues bien, todo lo anteriormente dispuesto permite a este juzgador considerar acreditado que el acusado, en la fecha en que se produjeron los hechos, tenía una grave adicción a sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, y ejecutó los hechos objeto de acusación a causa de su grave adicción a las mismas.'

El Juez de lo Penal, por el contrario,considera que no quedó acreditado el hecho de que las facultades intelectivas y volitivas del acusado, en el momento de la comisión de los hechos, estuvieran afectadas por esa grave adicción del acusado, al no haberse practicado, en el acto del plenario, prueba suficiente para tener por probado el mismo.

Esto es así porque el Juez de lo Penal consideró que, más allá de situarnos ante un consumidor de larga evolución que cometió los hechos por la necesidad de conseguir medios para financiarse su adcción, no consta que la afectación en las facultades intelectivas y volitivas del acusado, a causa de la drogodependencia sufrida, fuera relevante o significativa para situarnos en el campo de la eximente incompleta ya peticionada por la defensa en primera instancia.

Tal afectación debió ser acreditada con relación al hecho concreto enjuiciado.

En su caso, tal y como acertadamente señala el Juez de lo Penal, 'a través de un dictamen médico forense que así lo determinara; no constando en la causa informe médico forense alguno que hubiere determinado la concreta afectación en las capacidades intelectivas y volitivas del acusado de la drogodependencia sufrida, en el momento de la comisión de los hechos objeto de acusación; sin que pueda ser suplido ese dictamen médico forense por los anteriores medios de prueba (declaración del propio acusado, testifical de D. Sabino , e informe del Centro de Adicciones de Mataró, ratificado por el testigo perito autor del mismo, el psicoterapeuta D. Anselmo ); ni tampoco por el dictamen médico forense aportado por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, de fecha 24 de noviembre de 2014, emitido en Mataró por la médico forense Dña. Flor , en primer lugar porque las conclusiones obtenidas por la referida médico forense, fueron emitidas con relación al caso concreto objeto de instrucción ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró, concretamente en las Diligencias Previas 2161/2014, sin que puedan extrapolarse las mismas al supuesto concreto que es objeto del presente enjuiciamiento; y, en segundo lugar, porque el mismo, después de señalar como conclusiones médico forenses, que el acusado presenta antecedentes de trastorno por dependencia a alcohol y cocaína; no presentando en la exploración ningún trastorno psicótico activo, como tampoco clínica compatible con intoxicación ni síndrome de abstinencia por drogas tóxicas; siendo clínicamente su nivel intelectivo dentro de la normalidad poblacional; apreció en la quinta de sus conclusiones que 'en relación al día de los hechos, después del examen de la causa, y de lo referido por el imputado¿ En el supuesto que así haya sido, considero que en el momento de la comisión de los hechos existía una disminución importante de las capacidades cognitivas y volitivas del informado'; siendo, precisamente, esa enunciación de la conclusión plasmada en el informe médico forense, que condiciona la conclusión alcanzada a, entre otras cuestiones, ser veraz lo manifestado por el imputado (cuyas manifestaciones no constan en el informe médico y que este juzgador desconoce), lo que impide atribuir valor probatorio al referido informe médico forense, al objeto de acreditar la afectación de la adicción a sustancias estupefacientes en las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, en el momento de producirse los hechos objeto de acusación.'

La anterior argumentación, expuesta certera y detalladamente por parte del Juez de lo Penal, es plenamente compartida y asumida por la Sala: Nos encontramos ante un toxicómano de larga evolución, que cometió los hechos a causa de esta dependencia, pero sin exacta constancia o acreditación probatoria, del grado de afectación de sus facultades intelectivo-volitivas para la comisión de los hechos enjuiciados, en concreto, que la misma fuera relevante para situarnos en el campo de la eximente incompleta peticionada.

Las consideraciones expuestas nos llevan a desestimar este segundo motivo del recurso de apelación.

3.- La desestimación de este recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación,ante el derecho al doble pronunciamiento propio del orden jurisdiccional penal en el que nos encontramos.( ex. art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim . )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcain en nombre y representación de Carlos Daniel contra la sentencia dictada en fecha 27 de Abril del 2015, por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián , que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.