Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 195/2015 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934540 - 28071
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0003670
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 195/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 23/2013
Apelante: D./Dña. Nazario
Procurador D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Letrado D./Dña. ANGEL BRAVO DEL VALLE
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 148/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil quince.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dña. . MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO, en nombre y representación
de Nazario , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 06/10/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:> '. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nazario -ya circunstanciado - como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de ESTAFA en grado de tentativa -ya definido- a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio'< Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' El 27 de diciembre de 2011, persona no identificada accedió a través de internet a la cuenta bancaria NUM000 , abierta en el Banco de Santander a nombre de Valeriano , sin el consentimiento de éste y tras haber obtenido en forma no concretada las claves para operar a través de la red. Seguidamente, en connivencia con Nazario (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), realizó sendas transferencias de 100 y 5.900 euros desde la referida cuenta corriente a la NUM001 , abierta a nombre del acusado en la sucursal de la Caixa sita en la calle Rodríguez San Pedro número 42 de Madrid.

Como quiera que las operaciones resultaran sospechosas a los responsables del Banco de Santander, se pusieron en contacto con Valeriano que les confirmó que no había consentido el traspaso de fondos, que no llegaron a estar a disposición de Nazario .

La causa se recibió en este Juzgado de lo Penal en enero de 2013 y el juicio se ha celebrado en octubre de 2014 .'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO .- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponer recurso de apelación por la representación de Nazario contra la sentencia de 6 de octubre de 2014 y se invoca como único motivo error en la apreciación de la prueba, ya que se señala que no concurren los requisitos del delito de estafa como es el ánimo de lucro, la actividad engañosa y no se produce el acto de disposición y, por consiguiente, el perjuicio patrimonial.

Solicita se dé lugar al recurso y se dicte sentencia en consonancia con lo actuado.



SEGUNDO . El Fiscal impugna el recurso, solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Dado que se invoca como motivo del recurso error de la valoración de la prueba al no concurrir los elementos del tipo de estafa se ha de señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de fonna directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.

2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, por la Magistrada a quo se lleva a cabo un minucioso análisis y valoración de la prueba que conducen a la aplicación del delito de estafa en grado de tentativa como se ha condenado.

Este Tribunal, está de acuerdo con tal fundamentación jurídica ya que el delito de estafa exige como requisitos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 2007/1182 ), y de 5 de Octubre de 2007 (rj 2007/6821), por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.

b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo.

c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero.

d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 2007/4663).

El acusado aportó su cuenta corriente para recibir el producto de la defraudación. Sólo él podía disponer de los fondos de esa cuenta y era el beneficiario de la transferencia. Fue el director de la sucursal del banco quien constató que la operativa no era normal y avisaron al cliente, bloqueando la operación, por lo que no sufrió ningún perjuicio y de ahí que se estime en grado de tentativa.

La sentencia analiza las declaraciones del acusado que se opone a las reglas de la lógica, por lo que, en suma, la sentencia se debe confirmar.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra Sentencia dictada con fecha 06/10/2014 en el Procedimiento Abreviado nº 23/2013 por el Jdo. de lo Penal n. 30 de Madrid, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.