Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 252/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004688

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 252/2015 RAA

MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 364/2014

Apelante: D./Dña. Adrian , D./Dña. Braulio y D./Dña. Darío y D./Dña. Eulalio

Procurador D./Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA, Procurador D./Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON y Procurador D./Dña. ALBERTO COLLADO MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 148/2015

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 27 de febrero de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 252/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 364/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo partes apelantes Braulio , con la adhesión de Adrian , Eulalio y Darío , y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22,00 horas, del día 10 de febrero de 2014, los acusados Adrian , que utiliza también las identidades de Onesimo y Roque , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, residente ilegal en España, Braulio , que utiliza también la identidad de Valeriano , mayor d edad, ejecutoriamente condenado con la identidad de Valeriano , en Sentencia firme de 15 de noviembre de 2013, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, por un delito de Robo con fuerza en casa habitada, a la pena de prisión de dos años, residente ilegal en España, Darío , mayor de edad, sin antecedentes penales y Eulalio , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio injusto, cuando se encontraban en la c/ DIRECCION000 de Madrid, se dirigieron al nº NUM000 , NUM001 , domicilio de Tania , accediendo a su interior, rompiendo los cerrojos y el marco de la puerta de entrada, apoderándose de un tarro de cristal, valorado en 1€, conteniendo 32,52€ en monedas, un informe médico y dos notas manuscritas de la propietaria, marchándose del lugar, siendo detenidos cuando huían todos en el BMW, conducido por Eulalio , recuperándose los efectos que se entregaron en depósito a su propietaria Sara .

En el interior del vehículo, se intervinieron además 1 extractor de bombines, 1 llave plana, 3 destornilladores, 1 llave de carraca, 1 llave de tornillos y 1 llave multiusos.

Los acusados Braulio y Adrian están privados de libertad por esta causa desde el 10 de febrero de 2014.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Condeno a los acusados Adrian (que utiliza también las identidades de Onesimo y Roque ), Darío , Eulalio Y Braulio (que utiliza también la identidad de Valeriano ), ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia en Braulio de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, a la pena, para cada uno de los tres primeros, de prisión de un año y nueve meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Braulio , la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por cuartas partes.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Braulio , con la adhesión de Adrian , y de Eulalio .

CUARTO.-Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 13 de febrero de 2015.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 17 de febrero, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 18 de febrero se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, excepto, en el primer párrafo, la mención entre comas 'domicilio de Tania ', que se suprime, añadiéndose después del primer párrafo de los hechos probados el siguiente:

'El citado inmueble constituyó el domicilio de Tania , copropietaria del mismo junto con su hija Sara . Meses antes de los hechos, Tania ingresó en un centro hospitalario y de allí pasó a residir definitivamente en una residencia de ancianos. El inmueble solo era visitado, con regularidad que no consta, por el párroco de la parroquia de Santo Domingo de Guzmán.'

Fundamentos

PRIMERO-El primer motivo de recurso de Braulio denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba. Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas, toda vez que todos los implicados reconocieron que la finalidad de acceder a la vivienda de autos era que el apelante se instalase él mismo con su familia en la misma. No es cierto, como afirma la sentencia, que se tratase de una versión novedosa, pues esa tesis se vino manteniendo desde la fase de instrucción.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la videograbación permite afirmar que sí hubo prueba de cargo, lícita y válida, sobre los hechos objeto de la acusación pública y las pruebas fueron valoradas -excepto lo que se dirá más adelante en relación con el carácter de la vivienda como 'casa habitada'- con arreglo a máximas de experiencia. Lo que cuestiona el apelante, en verdad, es que el objeto de la entrada en el domicilio fuera para sustraer objetos de valor y no, como se sostuvo, acceder a la vivienda para ocuparla por necesidades familiares. Estimamos correcta la inferencia a que llegó la Juez a quo sobre la intención de los acusados, pues tuvo a su disposición datos relevantes, aportados mediante prueba directa en el juicio oral, aun cuando alguno se contradiga con la interesada versión del acusado como son:

1º) La hora (nocturna) en que se produce el supuesto intento de ocupación de la vivienda, más propia de un delito de robo;

2º) El número de personas que interviene en los hechos y las múltiples contradicciones en que incurren sobre los que quedaron esperando en el vehículo, en lugar de subir todos ellos al piso;

2º) Que para acceder a dicha vivienda, como declaró la vecina que llamó a la policía, los acusados se valieron de una linterna para iluminarse en lugar de encender la luz del pasillo, actitud subrepticia propia del robo con fuerza y no así de la ocupación de bienes inmuebles;

3º) Que ni la vivienda estaba abandonada ni consta tampoco que el inmueble en que radica disponga de viviendas vacías y abandonadas;

4º) Se intervino a los acusados un bote con monedas que se encontraba en el interior de la vivienda;

5º) El interior de la vivienda estaba revuelto, con armarios y cajones abiertos.

De tales plurales indicios se infiere, como conclusión que fluye con lógica y naturalidad, que los acusados se concertaron para sustraer cuantos objetos de valor encontraran en la vivienda, no apoderándose de otros distintos porque o no los encontraron o se dieron cuenta de que habían sido sorprendidos por los vecinos del inmueble.

La versión de descargo ha sido inconsistente y por ello no suscita dudas susceptibles de aplicar el principio in dubio pro reo. Es cierto que el apelante ya alegó en instrucción que pretendía ocupar una vivienda. Pero los otros imputados - Adrian se acogió al derecho a no declarar en el juicio- no mantuvieron esa versión en su primera declaración. Eulalio , que admitió en instrucción haber sido detenido por 'hechos similares', sostuvo que creía que la vivienda era de un amigo que quería cambiar un bombín. El propio apelante dijo en instrucción -en contradicción con lo manifestado en el juicio- que se quedó esperando en el vehículo, actitud incomprensible en quien se supone va a quedarse a vivir en la vivienda objeto del forzamiento. Por otra parte, los acusados abandonaron la vivienda dejando la puerta abierta, lo que no se cohonesta con la finalidad supuestamente pretendida de ocuparla.

Por otra parte, ni se ha identificado ni se ha propuesto la declaración testifical de aquella persona, vecino del inmueble y amigo de un acusado, que supuestamente fue quien dio el aviso de que había una vivienda vacía disponible para ser 'ocupada'.

Por lo expuesto, ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia ni hubo ningún tipo de error en la valoración de la prueba, que ha de ratificarse en esta alzada.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de Eulalio , por error en la valoración de la prueba, alega que la sentencia no ha tenido en cuenta la documentación que acredita que es un cerrajero titulado, profesión que desempeña en la localidad de Fuenlabrada. Se centra el apelante más que en justificar su comportamiento en destacar la falta de razonamiento alguno de la sentencia de instancia.

No es exactamente así. La juzgadora valora que el propio padre del acusado declaró (folio 80) que trabajaba en una fábrica de pintura de cierres y no como cerrajero, y que en la actualidad no trabajaba, todo lo cual se contradice con lo que declaró el acusado en el juicio oral sobre la empresa familiar y le resta verosimilitud.

En cualquier caso, que el acusado sea de profesión cerrajero e incluso que ejerza como tal no excluye la participación, consciente y voluntaria, en un delito de robo. Los hechos expuestos en el fundamento anterior son suficientemente expresivos de una actuación conjunta y voluntaria para la comisión del delito, siendo contrario a las reglas de experiencia que en tales circunstancias se cuente con el concurso de un cerrajero que acude creyendo en la buena fe de los requirentes (en este caso, creyendo que la casa era de uno de ellos), con el evidente riesgo que comporta para los autores, además de ser contrario a las reglas de experiencia que un cerrajero se preste a dicha acción sin cerciorarse mínimamente de que quien le requiere es propietario u ocupante de la vivienda. Por si hubiera alguna duda sobre la naturaleza de su intervención, como declaró la vecina que llamó a la policía, el forzamiento se hizo en horas nocturnas, con las luces apagadas, y valiéndose los autores de una linterna para iluminarse, comportamiento que excluye cualquier duda razonable sobre el conocimiento de los hechos por parte del apelante.

Por consiguiente, tampoco se produjo ningún error de valoración sobre la participación voluntaria del apelante en estos hechos.

TERCERO.-Las alegaciones segundas de los recursos de Braulio y de Eulalio coinciden con el recurso de apelación de Darío . Denuncian la indebida aplicación del art. 241.1 del Código Penal , toda vez que la vivienda que fue objeto del delito no constituía una casa habitada.

Debe estimarse el recurso en este punto.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1723/2000 de 10 noviembre (RJ 20009521), relativa a un caso de segunda vivienda, en examen del subtipo agravado del art. 241.1 del Código Penal , 'su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de «casa habitada» del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual («aunque accidentalmente se encuentren ausentes...» dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba «deshabitada» -único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad.'

Esta doctrina, aplicada en el caso citado a una segunda vivienda para mantener la calificación del art. 241.1 del Código Penal , nos conduce a la conclusión contraria en el presente, puesto que ni estamos ante una segunda vivienda que se visite ocasionalmente o en periodo indeterminado, ni la misma constituía el domicilio de ninguna persona en ese momento, temporalmente 'ausente'.

La sentencia, además de valoraciones sobre esta figura que no podemos compartir, incurre en craso error cuando afirma (fundamento jurídico segundo) que 'El piso NUM001 de la c/ DIRECCION000 , NUM000 constituía el domicilio de Tania ', razonando la aplicación del subtipo agravado porque 'se comete como en este caso en un piso que constituye la morada de su propietaria, aunque accidentalmente se encontrara ausente (...)'

Sin embargo, la testifical no permite soportar la conclusión de que la vivienda fuera la morada de Tania , o que estuviera ausente de forma 'accidental.'

Según la vecina que declaró y llamó a la policía, la propietaria tuvo una infección, ingresó en el Hospital Gómez Ulla y luego a una residencia. Nunca vio a la hija - y al parecer copropietaria- sino únicamente a un párroco que de vez en cuando visita la vivienda. Ni pudo precisar más sobre dichas visitas, ni dicha persona testificó en el juicio para explicar su relación con la vivienda. Preguntada por el tiempo que faltaba la propietaria, no pudo tampoco precisarlo, refiriéndose a un periodo de 'meses' y no de días.

En cuanto a la hija de Tania , Sara , su testimonio fue más claro. Literalmente dijo que su madre ' vivía' en ese domicilio y que ' ahora vive en una residencia'. Los hechos ocurren en el mes de febrero y el juicio se celebra en noviembre, de lo que cabe concluir, por consiguiente, que el abandono de la vivienda por su moradora fue definitivo, por razones de edad o imposibilidad física. Además, preguntada por cuánto tiempo llevaba fuera de la vivienda su madre el 10 de febrero, contestó que 'no lo sé, el único que lo sabe es el párroco', alegando que no sabía nada porque 'no tenía ninguna relación con su madre'.

Por consiguiente, a la fecha de los hechos el piso no constituía la morada de Tania , ni siquiera la residencia ocasional de su hija Sara , que ni se molestaba en visitarlo ni en saber de su madre, y lo único que consta es que un párroco entraba de vez en cuando en la vivienda, no habiendo razón alguna para sospechar que dichas visitas, por razones de caridad o asistencia social informal, tuvieran otra finalidad que la de controlar que no se había producido ninguna avería ni entrada inconsentida en la vivienda por parte de terceros.

Por consiguiente, procede estimar el recurso y aplicar a los acusados -también al no apelante, a quien le beneficia la alteración de hechos probados y calificación jurídica- declarando los hechos constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del art. 240 del Código Penal , lo que impone recalcular las penas impuestas a los acusados, rebajando la pena en un grado (de seis meses y un día a un año de prisión), a la vista del alto grado de ejecución del hecho, y dentro de este margen:

a) A Eulalio , Darío y Adrian , la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no haber motivo para imponer una pena superior.

b) A Braulio , en quien concurre la agravante de reincidencia, la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vista la sustancial reducción de la pena impuesta (en cuanto a Braulio , incomprensiblemente se fijó, en aplicación del art. 66.1.3ª CP , la pena de 3 años de prisión, excediendo el marco penológico abstracto del delito intentado) y el tiempo transcurrido en prisión provisional, procede dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con arreglo al art. 89 del Código Penal , sin perjuicio de lo que proceda en expediente administrativo que pudiera incoarse al efecto.

Y al mismo tiempo procede dejar en inmediata libertad a Braulio , al haber cumplido en prisión preventiva más tiempo que la pena impuesta en sentencia firme.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación de Braulio , con la adhesión de Adrian , y por la representación de Eulalio y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Darío , todos ellos contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado nº 27 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 364/14 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución, en el sentido de:

1º. CONDENAR a los acusados, en lugar de por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, por un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 238.2 º y 240 del Código Penal .

2º IMPONER a los acusados, las siguientes penas:

A) A Adrian , Darío y Eulalio la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) A Braulio , la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. DEJAR SIN EFECTO las sustituciones de penas por expulsión acordadas en la sentencia apelada.

DESESTIMAMOS los recursos en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Póngase en inmediata libertad a Braulio , si no estuviera privado de libertad por otra causa. Líbrense los despachos oportunos.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.