Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 338/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00148/2015

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2010 0033803

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000338 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Zulima , Demetrio

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado/a: D/Dª MARIA FERNANDEZ VILLAR, MARIA FERNANDEZ VILLAR

Contra: FISCALIA DEL T.S.J. - LOGROÑO, Camila

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado/a: D/Dª , ROBERTO TERRAZAS FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 148/2015

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

==========================================================

En LOGROÑO, a uno de Diciembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, en representación de Zulima y de Demetrio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000268 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelados Dª. Camila , representado por el Procurador Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 10 de Abril de 2015 , cuya fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a D. Demetrio como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a DÑA. Zulima como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, les condeno a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Camila en la cuantía de 1.811 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª. Zulima y de D. Demetrio , se interpuso recurso de apelación alegando los fundamentos que se estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, y por la acusación particular Dª. Camila , remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 26 de noviembre de 2015, quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 10 abril 2015 , en cuyo fallo se disponía : 'Debo condenar y condeno a D. Demetrio como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a DÑA. Zulima como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, les condeno a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Camila en la cuantía de 1.811 euros'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Teresa Fabra en representación de doña Zulima y don Demetrio , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 180 a 184 y relativas a error en la valoración de la prueba, omisión de hechos probados y en la fundamentación de la sentencia de cualquier mención a los documentos obrantes a los folios 67 y 68, de rescisión de contrato y devolución de llaves, de omisión de declarar probado que ninguna de las vecinas que habían testificado en la vista hubiesen afirmado haber visto como los recurrentes se llevaban los enseres de la denunciante de la vivienda, falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y, subsidiariamente, a lo anterior, vulneración del principio in dubio pro reo.

Se pretende como primera delegación del recurso que se da error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en relación con los hechos que se declaran probados, de modo que procede poner de relieve que la Juzgadora de instancia esencialmente tiene en cuenta y valora para fijar el relato de hechos que declara probados la prueba personal y directa practicada en el acto del juicio oral en relación con denunciante, denunciados y testigos intervinientes, de modo que resulta difícil llevar a cabo una nueva valoración en la alzada de dicha prueba personal y directa, regida por el principio de inmediación y práctica directa por el Juzgador a quo.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem' plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba ' el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas pese a las modernas técnicas de reproducción videográfica de las sesiones del juicio oral, pues la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados, especialmente al no poder formular preguntas y aclaraciones. Dicho de otro modo, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte videográfico del juicio, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'.

Es decir, que en el presente trámite se pretende por la apelante que esta Sala sustituya en sede de apelación la valoración que de dicha prueba realizó la juez ante la cual se practicó la misma, por otra valoración distinta, que ha de ser coincidente con la que lleva a cabo en su recurso la parte recurrente.

Y así, conviene recordar que para resolver esta cuestión hay que partir de que siendo las pruebas practicadas en el plenario en las que se fundamentó el fallo condenatorio, pruebas de carácter personal, como ya se ha expuesto con anterioridad, calor su valoración por el Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que ' el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

En definitiva, resulta difícil llevar a cabo una nueva declaración de hechos probados basándose en la valoración de esa prueba personal y directa practicada en instancia, que obligaría a revisar lo apreciado inmediatamente por el Juzgador a quo.

Pero es que, además, en la sentencia recurrida y por parte de la Juzgadora de instancia expone con claridad y rotundidad la razones y motivos que le han llevado a valorar la prueba del modo que lo hace en su resolución y en base a ella declara probados los hechos del modo que los fija en el factum de su sentencia.

En la sentencia recurrida se hace referencia tanto a las declaraciones de la parte denunciante y arrendadora en el contrato como de los denunciados y arrendadores en el contrato, así como a las vecinas que refiere en su resolución.

En el cuarto fundamento de derecho se expone claramente esa valoración en relación con esos testimonios de partes y testigos, incluso en relación con el mobiliario que había en la vivienda (folio 141), en relación con las dos vecinas del inmueble e, incluso, del testigo que finalmente analiza en relación con el hecho de haber bajado un mueble y haber pintado el piso.

Por otra parte, se ha de hacer referencia a documental obrante en las actuaciones y, en concreto, al contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en fecha 1 diciembre 2009, obrante a los folios 8 y siguientes, con descripción de los muebles que había en la habitación (folio 15) y unas fotografías a los folios 16 y siguientes, que también obran por un disco al folio 58.

Constan declaraciones prestadas durante el trámite de instrucción por una de las vecinas (folio 55) María Purificación que se refirió al hecho de que vio la puerta abierta del piso y había una alfombra recogida y cajones varios, una tabla y cosas en el suelo, por lo que llamó a Camila y le dijo que había cosas en la puerta del piso, así como también a la persona que llevó a cabo la labor de intermediación para realizar el contrato de arrendamiento (folio 56, Clara ) que manifestó que fue intermediaria para realizar el contrato de alquiler de Camila y Demetrio ) y Zulima , así como que hizo las fotos del piso para realizar el inventario antes de que se firmase el contrato, sin tener otra intervención posterior.

Lo expuesto supone, que vista la valoración que de la prueba, hace el Juzgador a quo en su resolución, no puede sino rechazarse esa primera delegación de error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a la omisión de hechos o declaraciones que se alegan en el recurso (folios 181 y 182), no puede olvidarse que la Juzgadora de instancia declara probados los hechos que considera acreditados con arreglo a la prueba practicada, de modo que en su fundamentación jurídica tiene que exponer su valoración para acreditar dichos hechos en relación con la prueba llevada a cabo en el procedimiento.

Si no se mencionan los documentos a los folios 67 y 68 de manera concreta, tal omisión realmente no supone vulneración alguna ni de la valoración de la prueban del relato de hechos, pues lo que la Juzgadora a quo lleva a cabo es una declaración de los hechos que consideró probados en base la prueba que, asimismo, le ha permitido motivarlos.

Por otra parte, esos documentos se refieren a la rescisión del contrato, el primero con la sola firma y sin fecha, sobre resolución del contrato, y el segundo sin fecha con firma de la arrendadora y arrendataria y, respecto a la devolución de las llaves de la vivienda alrededor de arrendataria.

Estos documentos no desvirtúan el relato de hechos ni por supuesto la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida, lo mismo que la omisión que se pretende en segundo lugar (folio 182), en relación con que ninguna de las vecinas testificó haber visto como los recurrentes llevarse los enseres de la vivienda de la denunciante, ya que la Juzgadora quo expone claramente cuáles son los motivos en los que fundamenta su resolución y que expone claramente en el cuarto fundamento de derecho, como antes se ha expuesto, de ahí que se rechacen esas alegaciones.

SEGUNDO.-Rechazadas esas alegaciones, asimismo, procede desestimar las relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar ese derecho y a la vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto que la Juzgadora quo ha dispuesto de prueba suficiente que ha valorado adecuadamente.

Así, procede recordar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ('hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada') por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81 , 107/83 , 146/86 , 150/89 , 134/91 , 303/93 , y 76/94), y de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 ).

La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, finalmente, que 'respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

«La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 LECrim )'.

Y esa suficiente actividad probatoria, como se verá, se da en el supuesto ahora sometido al conocimiento de esta Sala.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993 , 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio pro reo, y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 y SSTS de 21 de mayo , 23 de octubre y 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 ).

En el presente caso y teniendo en cuenta esa clara distinción de ambos derechos, que también distingue la parte recurrente, al alegar en primer lugar la presunción de inocencia, y con carácter subsidiario el principio in dubio pro reo, deben rechazarse asimismo esos dos motivos impugnación, ya que como se ha expuesto, ha existido prueba suficiente y se ha valorado la misma de forma adecuada en la resolución impugnada.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas conforme al artículo 21.6 el artículo 61.1.2 ambos del Código Penal , debe indicarse que respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, ha de señalarse que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia, por tanto, como un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( Sentencias del TEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; Sentencias del TC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004 , de 1- 7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006 , de 28- 6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido el Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un ' plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( Sentencias del TS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12-marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( Sentencias del TC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( Sentencias del TS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' (Sentencias del TS 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011, entre otras; y Sentencia del TEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( Sentencias del TEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y Sentencias del TS 106/2009, de 4 de febrero; 326/2012, de 26 de abril; 440/2012, de 25 de mayo; y 70/2013, de 21 de enero).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Se debe añadir que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. En este sentido, la reciente STS 357/2014 de 16 de abril establece que si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable. Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Estos aquí se centran en esencia en la duración de una concreta actividad cual es la pericial investigadora contable de los acusados. La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria. En este sentido, (como indica la Sentencia del TS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado.

En el presente caso las actuaciones, tal y como consta en trámite de diligencias previas se iniciaron en uno diciembre 2010, en virtud de denuncia de la arrendadora el contrato, que dio lugar al auto de incoación de diligencias previas deben de 4 de enero de 2011 (folio 26),con práctica de diversas actuaciones como eran las declaraciones de arrendadora, arrendatarios y testimonios de otras personas en fechas posteriores y llevadas a cabo en fechas sucesivas de 1 febrero 2011 (folio 35); 24 febrero 2011 (folio 54); 24 febrero 2011 (folio 59); 9 de marzo de 2011 (folio 64); y 9 de marzo de 2011 (folio 72); con auto de apertura juicio oral en 3 diciembre 2013 (folio 109). Posteriormente ante el Juzgado de lo Penal continuaron la diligencias por los trámites del procedimiento abreviado con auto de resolución sobre las pruebas propuestas de 3 diciembre 2013 (folio 2),con previas calificaciones de las partes en 10 junio 2011 (folio 96), 28 junio 2011 (folio 106) y en 29 septiembre 2011 (folio 140), y celebrado el acto de juicio oral en fecha 26 de enero de 2015 se dictó sentencia en fecha 10 abril 2015 .

Ante esta Audiencia se recibió el procedimiento en trámite de recurso de apelación en 21 julio 2015, con señalamiento para deliberación, votación y fallo 26 noviembre 2015 y sentencia en fecha 1 de diciembre 2015 .

Conforme a todo ello, no puede apreciarse que la atenuante, que se estima en la instancia de dilaciones indebidas pueda serlo con la carácter muy cualificado, pues el trámite si bien ha tenido dilaciones indebidas no ha sido con intensidad suficiente como para apreciar esa circunstancia cualificada y no como circunstancia atenuante ordinaria, como se aprecia en la resolución impugnada, de ahí que se rechace también este motivo de impugnación.

No obstante, si que quiere señalarse que en la resolución impugnada, y tal y como consta en su tercer fundamento de derecho (folio 138), se estima circunstancia de dilación indebida como circunstancia ordinaria, por los motivos que en dicho fundamento se exponen, desechándose la aplicación de la misma como muy cualificada, y así se valora en relación también con la responsabilidad penal, tal y como se razona y motiva en el quinto fundamento de derecho (folio 146), sin embargo en el fallo de dicha sentencia (folio 148), tanto en relación con la condena impuesta Demetrio como la impuesta a Zulima , se declara expresamente: sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en lo que, por lo tanto, se concreta la sentencia de instancia, aunque tal valoración o pronunciamiento suponga la estimación ni aún en forma parcial del recurso de apelación.

En conclusión se mantiene la resolución impugnada con el matiz o conclusión expuesta y se rechaza el recurso de apelación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zulima y de D. Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en fecha 10 de Abril de 2015 , en el procedimiento abreviado en el mismo seguido al núm. 268/2011, de que dimana el Rollo de apelación núm. 338/2015, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.