Sentencia Penal Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 324/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a catorce de abril de dos mil quince.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 324/15 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 en el juicio rápido 59/13, habiendo sido partes, de una y como apelante, D. Benjamín , representado por el procurador D. Jose Alberto Ernesto Poggio Morata y asistido por la letrada Dña. Pilar Almudena Gómez Pino, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de referencia, se dictó sentencia con fecha de 20 de enero de 2.015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Benjamín , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, asimismo ya definido, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado, que a las 06'45 horas aproximadas del día 25 de Noviembre de 2012, el acusado Benjamín , ejecutoriamente condenado, entre otras, hasta en tres ocasiones por delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar en virtud de sentencias firmes de fecha 31/10/2011, 20/01/2012 y 06/05/2014, sobre el que pesaba, en vigor, las prohibiciones de aproximación a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación adoptadas, como medidas cautelares, en el curso de las Diligencias Urgentes núm. 123/2011, seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Arona, en su auto de fecha 4 de Abril de 2011 , y decretadas en protección de Enma , debidamente notificadas ese mismo día al encartado y expresamente requerido de su cumplimiento con los debidos apercibimientos legales, con pleno desprecio a la decisión judicial, se encontraba reunido con un grupo de amigos en una terraza ubicada en el Centro Comercial Starco, sita en la Avda. Arquitecto Gómez Cuesta, del término municipal de Arona, entre los que se hallaba Enma .

El acusado Benjamín , ha estado privado de libertad por esta causa desde el día en que se procedió a su detención el 25 de Noviembre de 2012, hasta el día siguiente 26 en que pasó a disposición judicial, decretándose su libertad provisional sin fianza.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Benjamín , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 27 de marzo de 2.015, con entrada el 30 de marzo, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, en el rollo 324/15.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, excepcionando de los mismos que el acusado actuase con pleno desprecio a la decisión judicial y que Dª Enma estuviera con el grupo de amigos con los que se encontraba el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el error en la valoración de la prueba, al no mediar dolo y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La sentencia apelada llega a un pronunciamiento condenatorio aplicando minuciosa y escrupulosamente el ordenamiento jurídico y valorando la prueba personal, por la declaración del agente, testigo presencial y documental, por copia de la resolución donde se imponía la medida cautelar prohibitiva de acercamiento y comunicación, vigente en la fecha de los hechos. Dicha prueba fue practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, y se declaró probado que el acusado estaba reunido con unos amigos en una terraza de un bar, entre los que se encontraba la mujer protegida, y ello pese a existir la prohibición de aproximación. A fin de solventar las cuestiones que se derivarían de dicho contacto consentido, debemos realizar un examen de la legalidad vigente, para analizar a continuación la suficiencia del material probatorio incriminatorio.

SEGUNDO.- Precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 del Código Penal , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, debidamente notificada con la intimación precisa contenida en el requerimiento efectuado por el secretario.

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Igualmente se considera por la juez a quo que dicho elemento concurre, y en esta alzada, se asume tal argumentación. Y es que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. Como ha señalado la sentencia del TS de 14/11/1997 , la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto. Hay pues que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante su conducta delictiva. Y es que el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual. Ello es por tanto incompatible con la alegada creencia seria de estar actuando correctamente, que es en definitiva lo que se aleja, y constituye el eje central del recurso. Además como tiene señalado el TS (S núm. 1171/1997, de 29 de septiembre ) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto (en el mismo sentido la sentencia 172//2009, de 24 de febrero ); y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( sentencia 302/2003 y 172/2009 ). Al día de hoy, dicha infracción ( el quebrantamiento de una pena o una medida de alejamiento ), que en su origen pudo tener un contenido formal, se ha erigido en verdadero delito natural, que a nadie puede sorprender su persecución y castigo cuando de violencia doméstica se trata por afectar a un tema de alto contenido y sensibilidad social.

Al acto del juicio oral no compareció la mujer a favor de la que se dictó la medida de protección, como tampoco lo hizo a la citación policial, ni a la judicial en instrucción. En todo caso el mero consentimiento carecería de trascendencia, siendo necesario que el mismo derivara en un error de prohibición a valorar con el hecho de que el quebrantamiento se produciría de una medida cautelar -posicionamiento doctrinal a su vez ya superado por la doctrina jurisprudencial a la que posteriormente nos referiremos- y no de una condena, pero dicha cuestión no ha sido objeto de recurso.

En relación con el error de prohibición, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1399/2003 de fecha 28/10/2003 , dispuso: 'únicamente concurre error de prohibición, en el sentido del art. 14.3º, cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna'. Y la sentencia nº 17/2003 de fecha:15/01/2003 : «La doctrina científica (también la jurisprudencial) viene estableciendo ciertas distinciones dogmáticas, relativas al error acerca de la significación antijurídica de la conducta. Puede ser:

a) Directo, cuando el autor ignora la desvalorización que el derecho atribuye al hecho cometido.

b) Indirecto, cuando conociendo la desvalorización del derecho el sujeto cree erróneamente que se halla desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación.

Dicho error indirecto puede, a su vez, versar:

- sobre la virtualidad justificante de una determinada situación de hecho, es decir, sobre la existencia jurídica de una determinada causa de justificación.

- sobre la concurrencia de los hechos que determinan la justificación'.

Pero es que además el bien jurídico que protege el art. 468 Código Penal viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2.007 haya establecido que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. (Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto).

En relación con el consentimiento en el quebrantamiento la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 , no ha sido pacíficamente admitida, y más recientemente la STS de 28 de septiembre de 2007 de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo ha restringido su ámbito de aplicación, aunque sin mayor motivación sobre el complicado entramado de intereses y derechos fundamentales que pueden hallarse en juego, razonando de forma escueta que el verdadero sentido de la anterior STS de 26 de septiembre de 2005 debe restringirse exclusivamente a las medidas cautelares, pero no a las penas impuestas, cuyo cumplimiento es indisponible por nadie, ni aún siquiera por la propia víctima. La sentencia 172/2009, de 24 de febrero se pronuncia de forma categórica en el sentido de que 'el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos de que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.'

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 contiene la interpretación del art. 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima y zanja el debate afirmando que dicho consentimiento no excluye la punibilidad.

A fin de valorar el efecto del consentimiento de la víctima, finalmente debemos traer a colación la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 119/2010, de de 24 de noviembre , donde desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 57,2 CP , en su vigente redacción, dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La Sala remite en su fundamentación a lo dispuesto en su sentencia 60/2010 en la que se avaló la orden de alejamiento respecto de la víctima decretada en casos de violencia de género, incluso contra la voluntad de ésta. Medida fue introducida en la reforma del Código Penal del año 2003 y que impide que un condenado por violencia de género pueda acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella, incluso si la mujer se reconcilia con el agresor y quiere volver a relacionarse con él.

TERCERO.- Centrándonos en la cuestión debatida y relativa al error en la apreciación de la prueba, debemos recordar que la principal testigo de cargo no compareció al acto del juicio oral, renunciando las partes a un nuevo llamamiento. La prueba se configuró por la declaración de un solo agente, al no comparecer el segundo de los citados. La versión del agente fue que acudió al lugar de los hechos en ejercicio de sus funciones pero por motivos ajenos a la medida de protección y al identificar al acusado comprobaron de a existencia de la misma y que en la reunión de amigos se encontraba tanto el acusado como la mujer a cuyo favor se dictó la orden de protección. Dicha circunstancia vendría a introducir en el caso el consentimiento expresamente manifestado por la mujer y el hipotético error de prohibición. Dichas circunstancias ya han quedado zanjadas en los fundamentos anteriores, sobre la base de su irrelevancia, por lo que omitimos ociosas reiteraciones.

El delito imputado es un delito de naturaleza pluriofensiva. Ya hemos dicho que el bien jurídico que protege el art. 468 Código Penal viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales y por la protección de las personas a favor de las cuales se dicta la orden y se relacionan en el artículo 173.2 del Código Penal . Cuando en supuestos como en el caso que nos ocupa, el quebrantamiento se refiere a medida cautelar de protección y no a la pena misma, la exigencia de prueba del quebrantamiento doloso de la protección a la mujer en concreto adquiere mayor relevancia, pues es a favor de la misma por lo que se dicta la resolución judicial, mientras que en la pena se trata de preservar el ordenamiento jurídico penal. Situados en dicho contexto de valoración y siguiendo la delación del testigo policial, resulta evidente que la mujer beneficiaria de la orden de protección hizo caso omiso a la misma y favoreció con su presencia voluntaria en el lugar de encuentro el quebrantamiento de la resolución judicial y además habría incomparecido a todos los llamamientos realizados en la investigación, instrucción y enjuiciamiento de a causa.

En este estado de la valoración de la prueba, resulta necesario acudir a la documentación aportada por la defensa y que no fue impugnada en juicio y que consistía en una sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013, dictada por el mismo Juzgado , en Juicio Rápido 166/2012, por distinto Juez y que se corresponde con un segundo denunciado en el mismo atestado. La acción policial en ambos casos fue la misma, pues presentes en el lugar identificaron a las personas que se hallaban en la zona, estando juntos los dos acusados de las dos causas e identificaron a dos mujeres a favor de las cuales se había dictado una orden de protección contra cada uno de los acusados respectivos. La sentencia que ahora mencionamos fue absolutoria; tampoco compareció la mujer y el agente no pudo precisar en fecha cercana a los hechos el lugar en el que se encontraban las partes de la orden de protección. En el asunto que ahora nos ocupa, dos años después se ha producido una mayor concreción al situar el agente a las partes en una reunión de amigos en una terraza en un centro comercial. En el atestado inicial se relata que los agentes, al dar una batida en búsqueda de un sospechoso de robo, identificaron a los dos detenidos quienes tenían orden de protección respecto a las mujeres que se encontraban en el lugar entre un grupo de personas. La declaración policial no ha sido corroborada por prueba o indicio alguno, del que inequívocamente se pudiera deducir el dolo en la conducta del ahora acusado, no quedando suficientemente acreditada la situación de las partes en el lugar de los hechos y el dolo de quebrantamiento, habiendo quedado excluida la voluntad de perjudicar la integridad física o psíquica de la mujer. Finalmente, no parece razonable que la acción de la justicia se manifieste de forma tan diversa en dos supuestos esencialmente iguales, con tan limitado acervo probatorio, cuando las personas a favor de quien se dictó la medida de protección se han desinteresado de la misma, cuando no consentido el hecho propiciando con su conducta el quebrantamiento objetivo que se habría denunciado.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benjamín contra la sentencia de 20 de enero de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , en el juicio rápido 59/13, que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la absolvemos al acusado D. Benjamín del delito objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.