Sentencia Penal Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 179/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00148/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0217388

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000179 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: GALGO MAQUINARIA S.L

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR

Abogado/a: D/Dª PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA nº 148/16

En la Ciudad de Murcia, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 15/2013, por delito de apropiación indebida contra D. Javier , como parte apelante, representado por el Procurador D. Álvaro Conesa Fontés y defendido por el Letrado D. Fernando Hernández Cebrián, siendo parte apelada la acusación particular la entidad Galgo Maquinaria, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Valcárcel Alcázar y defendida por el letrado D. Paulo López- Alcázar López, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 179/2014, señalándose el día 8 de marzo de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 21 de enero de 2013 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en fecha 30-3-2009, Javier realizó la permuta de su turismo vehículo marca Lexus IS 220, con el turismo de Teodora , vehículo marca Mercedes CL 500, y matrícula .... KXK , que ésta había recibido de la mercantil Exavaciones Monteagudo S.L. tiempo antes, en compensación por sus servicios como empleada que, por la grave situación económica de la mercantil, llegarían a su fin.

La permuta se documentó como contrato de compraventa, de fecha 30 de marzo de 2009, procediendo a la inscripción del vehículo Mercedes a nombre de Javier .

Posteriormente, con fecha 11-4-2009, cuando Javier circulaba en el indicado turismo de su propiedad, sufrió un siniestro, del que no tuvo la culpa, importando la reparación del vehículo marca Mercedes CL 500, y matrícula .... KXK , la cantidad de 13.156,66 euros, más 2.105,07 euros en concepto de IVA, llegando a cabo dicha reparación los talleres Pujante Motor S.A., concesionario Oficial de Mercedes Benz.

Dichos talleres, por error, emitieron, con fecha 3 de junio de 2009, la factura de reparación del turismo Mercedes CL 500 a nombre de la mercantil Excavaciones Monteagudo S.L., cómo si ésta fuera la propietaria del mismo, entidad que sólo era la tomadora del Seguro con la Compañía Auto Reale, según póliza en vigor, motivo por el cual la Compañía de Seguros del vehículo contrario, Mapfre Automóvil S.A., que debía hacer frente al importe íntegro de la factura, no abonó el IVA a los talleres que habían efectuado la reparación, en la creencia que la Mercantil -a quién creía propietaria- se lo deduciría en las declaraciones trimestrales de IVA.

Sin embargo, y como era de esperar, la factura que contenía el IVA no pagado por la Compañía de Seguros, fue devuelta por la jefa de contabilidad de la mercantil Excavaciones Monteagudo S.L., Teodora , para que la rehicieran a nombre del actual propietario, al no ser el turismo marca Mercedes, un vehículo de su propiedad, y no poder deducir, en consecuencia, el IVA que se le reclamaba.

Una vez reparado el vehículo, Javier , sin esperar a que los talleres emitieran nueva factura a nombre del propietario real del turismo y se la pasaran nuevamente a la Compañía Aseguradora para que hiciera frente a la misma, decidió, por su cuenta y riesgo, decidió abonar, con fecha 12 de junio de 2009, a los talleres Pujante Motor la cantidad de 2.105,07 euros en concepto de IVA de la factura, y así poder retirar su vehículo de los talleres.

No consta que Javier reclamase de la Compañía de Seguros Mapfre Automóvil S.A. el importe de 2.105,07 euros correspondiente al IVA por él indebidamente satisfecho.

Aún cuando Cosme era legal representante de la mercantil Galgo Maquinaria, S.L. y de la mercantil Excavaciones Monteagudo S.L. ambas mercantiles tenían personalidad jurídica diferenciada, con sedes físicas distintas, con distinto fin social (la primera se dedicaba al alquiler de maquinaria sin conductor y la segunda a obra pública) y distintos socios, sin que, entre la contabilidad de una y otra, se pudieran realizar compensaciones.

Sobre el mes de mayo de 2009, Cosme , en concepto de legal representante de la mercantil Galgo Maquinaria, S.L. con CIF B73336463, encargó a Javier la gestión de cobro una deuda que tenía frente a la mercantil JMC OBRAS y SERVICIIOS HERMANOS MUÑOZ 2007, S.L. por importe de 4.710,33 euros, por trabajos realizados a mediados del año 2008, y que se había documentado en un pagare emitido por la mercantil citada en segundo lugar, por el importe total de la deuda, y que había sido devuelto en fecha 30-1-2009.

El encargo vino motivado por la amistad que les unía, y, puesto que Cosme no disponía de trabajo para ofrecerle a Javier , quien había efectuado varios portes de maquinaria para la mercantil Galgo Maquinaria S.L. y a la vista de que dicha mercantil tenía un volumen considerable de impagados, le ofreció encargarse de dicha gestión.

Es más, Cosme pensaba que, si Javier realizaba bien su gestión, le encargaría el cobro de otros efectos no atendidos.

Como compensación por la gestión de cobro, Cosme pactó con Javier el pago a éste último del 30% de la cantidad que cobrase, debiendo facturar dicho trabajo, a fin de que la mercantil comitente se descontara dicho IVA.

En el momento de realizar el referido encargo, la mercantil Galgo Maquinaria, S.L. le debía a Javier , por portes realizados por éste último, la cantidad de 375 euros, que no le había reclamado éste último, motivo por el cual Cosme no le indicó que se la descontara de la cantidad a percibir pues no la recordaba.

Tampoco se llegaron a pactos distintos entre las partes que el descrito relativo al cobro del 30% del dinero recibido por el cobro, más el IVA.

En virtud de la gestión de cobro descrita, con fecha 18-08-2009, Javier recibió de la mercantil deudora JMC OBRAS y SERVICIOS HERMANOS MUÑOZ 2007, S.L. un cheque por importe de 4.700 euros, que, al ir librado a nombre de Cosme , precisaba la firma en el reverso del talón del legal representante de Galgo Maquinaria, S.L. para ser cobrado, motivo por el cual su hermano Lorenzo , con la autorización de Cosme , firmó el pagaré por detrás y se lo entregó a Javier para que lo cobrase.

Una vez cobrado, y previa deducción del importe correspondiente a la gestión de cobro, ascendente al 30%, 1.410 euros, más el IVA al 16% Cosme esperaba que Javier le entregase la diferencia ascendente a 3.290 euros decidiendo que, para recibir dicha cantidad, y la factura de gestión de cobro, Cosme mandó a la empleada de Galgo Maquinaria S.L. Antonieta a reunirse con Javier .

Sin embargo, el día 31-8-2009, tras varias llamadas telefónicas previas reclamando la reunión por parte de Cosme , cuando la citada empresa acudió al encuentro con Javier , éste le hizo entrega únicamente de la cantidad de 350 euros, descontando del importe que tenía que haber entregado la cantidad de 375 euros referente a una deuda derivada de unos portes realizados a Galgo Maquinaria, S.L., más la cantidad de 2.565 euros, diciendo que éstos hacían referencia a una deuda, que era inexistente y, que Javier que decía tenía con Cosme , fundamentada en el pago del IVA de la factura de reparación del vehículo que había comprado a Teodora , y cuyo avatar se ha descrito, IVA que, sin embargo, había pagado sin deber, sin que conste si presentó el documento justificativo de su gestión y si, en consecuencia, si cobró el IVA, al 16% por la gestión realizada.

De ambas cantidades, únicamente tenía, el acusado derecho a compensar la referida de 375 euros.

De esta manera Javier retuvo en su poder e incorporó a su patrimonio, con claro beneficio, la cantidad total de 2.565 euros (cantidad que resulta de restar de la cantidad de 2.940 euros que tuvo en su poder los 375 euros que se le debían por los portes antes referidos). '.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Javier como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pean de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular .'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Javier , fundamentándolo en síntesis en el error en la apreciación de las pruebas en base a los argumentos que se detallarán.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación y se absuelva a D. Javier .

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto y la Acusación particular interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO:Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal se alza el recurrente invocando en esencia error en la valoración de la prueba. Refiere que la actuación del acusado y por la que resultó condenado lo fue con sujeción a los pactos alcanzados previamente con Cosme y que al ser conocidos y aceptados por ambos excluyen el dolo necesario para la tipificación penal de los hechos. Cuestiona el recurrente que la condena se base en la testifical de Dña. Teodora , sobrina de Cosme que declaró que recibió el Mercedes CL 500 de Excavaciones Monteagudo como indemnización de un supuesto despido, siendo que la verdad es que lo puso a nombre de aquélla para evitar un posible embargo y que por tanto los verdaderos tratos para la permuta de dicho vehículo lo realizó con Cosme y no ella. Añade que el abono del IVA de la reparación del vehículo por parte de Javier fue a consecuencia de que Cosme le solicitó que lo adelantara acordando que ya se lo devolvería una vez que tuviera liquidez. Por ello no entiende que en la sentencia se admita la compensación de una deuda ascendente a 375 euros por facturas pendientes de pago y sin embargo el abono del IVA no lo considere susceptible de compensación. En consecuencia concluye que la ausencia de dolo elimina la conducta criminal y si la entidad Excavaciones Monteagudo entiende que existe un incumplimiento contractual por el acuerdo para la gestión de cobro es solo ante la jurisdicción civil donde debe ventilarse dicha cuestión.

SEGUNDO:Con respecto a las alegaciones del recurso, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos. En efecto, la magistrada de instancia analiza y sopesa las declaraciones testificales y la documental consistente en copia del cheque cobrado por el acusado, contrato de compra del turismo marca Mercedes con matricula .... KXK (obrante al folio 113 de las actuaciones) y la factura de Talles Pujante Motor (folio 8 y 29 de las actuaciones) y de ellas extrae la convicción condenatoria en cuanto que la gestión de cobro encomendada al acusado se limitaba a cobrar el importe del pagaré procediendo a su entrega al perjudicado una vez descontado la comisión por dicha gestión del 30% más el IVA, sin que existiera pacto o acuerdo que de la referida cantidad también hubiera que descontarse el importe correspondiente al IVA por la factura de reparación del vehículo Mercedes. Con independencia de con quién hiciera Javier los tratos para la permuta o venta del vehículo, si con Cosme o Teodora , no existe ningún dato que apunte a esa autorización para el descuento del IVA derivado de la factura de reparación del Mercedes más allá de la mera afirmación interesada del acusado, y lo cierto es que esta supuesta autorización no cuenta con ninguna corroboración periférica toda vez que no tiene sentido que siendo el vehículo ya propiedad del acusado asumiera el compromiso Cosme de pagar el IVA de la factura, máxime cuando como según declaró éste en el juicio tal factura no podía contabilizarla en su empresa y por tanto no podría desgravársela.

El análisis del Tribunal ad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

Baste recordar los términos en los que la sentencia de instancia recoge la valoración de la prueba realizada descartando la posibilidad de compensación en la cantidad resultante de la gestión del cobro del referido IVA al entender que éste nada tenía que ver con Cosme sino con la permuta que Javier realizó de su turismo marca Lexus IS 220 con el turismo marca Mercedes CL 500 propiedad de Teodora , concluyendo la recurrida que ' sin esperar a que los talleres emitieran nueva factura a nombre del propietario real del turismo y se la pasaran nuevamente a la Compañía Aseguradora para que hiciera frente a la misma, decidió, por su cuenta y riesgo, decidió abonar, con fecha 12 de junio de 2009, a los talleres Pujante Motor la cantidad de 2.105,07 euros en concepto de IVA de la factura, y así poder retirar su vehículo de los talleres'.Consecuencia de ese razonamiento es que ninguna deuda compensable existía por dicho concepto por lo que sin que conste acuerdo expreso para la compensación de dicha cantidad y solicitándole la parte perjudicada la cantidad resultante de la gestión del cobro, el acusado al negarse a la entrega de la misma actuó dolosamente incorporando con ánimo de lucro la referida cantidad que previamente por su propia iniciativa había sufragado en concepto de IVA. Diferente cuestión es la admitida deuda por importe de 375 euros que la entidad Galgo Maquinaria reconocía adeudar al acusado, admitiendo dicha entidad la compensación por dicha cifra.

Dichas afirmaciones son la lógica consecuencia de la valoración de la testifical del propio Cosme que afirmó que el encargo de la gestión de cobro no fue, como refiere el acusado, para que con dicha cantidad pudieran ajustar las cuentas que tuvieran pendientes, sino un modo de que el acusado pudiera obtener dinero ya que la empresa de Cosme ya no podía solicitarle servicios de transporte y que tal gestión se encomendó con vistas a continuar en dicha mecánica a la vista de la cantidad de impagos que presentaba Galgo Maquinaria. Asimismo relató que no hubo ningún pacto para que se cobrara el IVA de la factura de la reparación del vehículo Mercedes, que incluso ese tema quedó solucionado cuando acompañó personalmente a Javier al taller para explicarles que tenían que emitir la factura a nombre del verdadero propietario y no de Excavaciones Monteagudo, desconociendo a continuación Cosme lo que sucedió con la misma. Que fue una vez que tuvo el problema con Javier cuando éste le comentó que tenía que pagarle el IVA de la factura de reparación pero que él le dijo que eso no era posible ya que la factura no podía contabilizarla en su empresa, concluyendo que todo había pasado porque Javier lo hizo mal y quiso retirar el coche del taller sin esperar por tanto a que se confeccionara correctamente la factura a su nombre y poder presentarla de este modo a la aseguradora para su cobro. De igual manera de la testifical de Antonieta que fue la encargada de recibir el dinero de Javier no se desprende la existencia de ningún pacto para que éste retuviera y se hiciera pago de la suma del IVA, cuestión además como se ha dicho, carece de lógica al no tener sentido que Excavaciones Monteagudo se hiciera cargo del pago de un IVA de un vehículo que ya no estaba a su nombre y que además no iba a poder desgravar.

Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; por lo que procederá la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Álvaro Conesa Fontes, en representación de Javier , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2013 dictada en el Juicio Oral número 15/2013, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia ; y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.