Sentencia Penal Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 71/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 148/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 271/16
DIMANANTE DE LAS DP: 2266/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº:2 DE JEREZ
ROLLO DE SALA Nº: 71/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 25 de mayo de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante D. Victorino y Hortensia , parte apelada BANCO SABADELL y el MINISTERIO
FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 20 de febrero de 2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hortensia y a Victorino , como autores de un delito de usurpación de inmuebles del art. 245.2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros, que hacen un total de 180 euros, cuyo impago les sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Victorino y a Hortensia a restituir la vivienda sita en el número NUM000 , DIRECCION000 , paraje denominado DIRECCION001 , de El Puerto de Santa María, a Banco de Sabadell SA, y en caso de no hacerlo voluntariamente se procederá al desalojo de la misma.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Ha quedado acreditado que en noviembre de 2012, Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales, y Hortensia , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedieron al interior de la vivienda número NUM000 , sita en DIRECCION000 , paraje denominado DIRECCION001 , del Puerto de Santa María, propiedad del Banco de Sabadell SA y residieron en dichas viviendas, lugar donde continúan viviendo con sus tres hijos, sin el consentimiento de su legítimo dueño.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa viene a cuestionarse por la parte recurrente que, la vivienda cuya ocupación ilegal se le atribuye no es titularidad del denunciante Banco Santander y en consecuencia, no está acreditado que, la permanencia en la casa se produzca sin la autorización del dueño. Tal planteamiento debe ser rechazado por cuanto, el inmueble cuya indebida ocupación se denuncia viene perfectamente identificado como el nº: NUM000 sito en la Urb. DIRECCION000 , Puerto de Santa María, concretamente en el paraje denominado DIRECCION001 , de una sola planta, datos que vienen a coincidir exactamente con aquellos que los propios acusados facilitan en su declaración ante el Juez Instructor, es la misma casa respecto de la cual los acusados reciben una propuesta de Acuerdo a través de Alteba como se desprende de la propia documental aportada con el escrito de Defensa como doc. nº: 20, puesta en relación con el documento obrante al folio 60-61 de la causa. Y respecto de tal inmueble, consta tanto al folio 22 como en la documental aportada con el escrito de Defensa doc. nº: 21, que, la titularidad dominical le corresponde a Banco Sabadell, ésto es, a quién interpuso la denuncia, de forma que la permanencia en el inmueble en el que entraron los acusados puede estimarse suficientemente acreditado, como concluye la Juez ad quo, que se produjo sin la oportuna autorización de su legítimo dueño.



TERCERO.- Viene a plantearse en el recurso que, al estar abandonada la vivienda no pudieron los recurrentes representarse que existía una infracción penal por ocuparla, con invocación expresa del error invencible del art. 14 C.P .

La jurisprudencia configura el error de prohibición como el reverso de la conciencia de antijuricidad.

En este sentido, tal como se recuerda en la STS n°: 795/2016 de 25-10 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 25-10-2016 (rec. 86/2016 ) el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal Legislación citada CP art. 14.3 . También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas', añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. En el caso que nos ocupa, el error que se alega dista mucho de estar acreditado, no solamente es que sea de dominio público que la ocupación de inmuebles sin el consentimiento del dueño es absolutamente ilegal y constitutivo de delito, sino que no se ha acreditado en forma alguna como viene a exigir entre otras la STS 21/3/12 el extremo sobre el cual se pretende sustentar la tesis del error de prohibición como es el estado de abandono que al menos en apariencia ostentaba el inmueble. Como señala la Juez ad quo, del Informe Policial no se desprende que el inmueble estuviera inhabitable, ruinoso o con signos externos evidentes de abandono por parte de la propiedad, por lo que tal planteamiento debe ser rechazado.



CUARTO.- Por lo que hace a la invocación de la concurrencia de un estado de necesidad debe recordarse que circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 18/06/1991 Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo.). 2. No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, 15- 02-1985.

No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, si falta el elemento básico de la misma., 25-11-85 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 25/11/1985 . No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, si falta el elemento básico de la misma, y 24-5- 89). 3. De acuerdo con STS de 23-6-2003 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 23/06/2003 (rec. 434/2002 ) Requisitos para la aplicación del estado de necesidad., la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

4. Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno ( SSTS de 15-7-83 , 6-6-84 , 17-10-84 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 17/10/1984 . Encontrarse en paro no justifica el estado de necesidad., 2-11-84 y 7-5- 85). 5. No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación. Y el caso es que el recurrente no ha aportado documentación o prueba alguna que apoye el estado carencial que alega. Bien pudiera haber acudido a terceros o a los servicios sociales en petición de ayuda. Otro entendimiento supondría legitimar a la postre este tipo de conductas conculcando el derecho a la propiedad en su más íntima esencia y que aun afectando a inmuebles de titularidad pública, supondrían el fin de las políticas de viviendas sociales que deben desarrollar los poderes públicos en busca de una vivienda social, que cuanto menos pretende ser un sistema homogéneo y objetivo de reparto de las viviendas que tengan a su disposición y permite valorar la necesidad real de cada solicitante, circunstancia que no concurre en la conducta examinada, en el que es el propio interesado el que decide sobre su estado de necesidad y elige el inmueble que ha de satisfacerla (así el SAP Madrid, Sección 15, de 19-1-98 ).

Como acertadamente apunta la Juez ad quo, la aportación de diversos facturas para acreditar que se han realizado obras de mejora y acondicionamiento en el inmueble (que no acredita un previo estado de abandono por parte del dueño de su propiedad), lo que revela es cierto poder económico incompatible con el alegado estado de necesidad.

Finalmente, y ante los alegatos que se realizan en el recurso relativos a una 'indefensión' por no tenerse en cuenta sus alegatos indicándose reiteradamente su situación de estado de necesidad y precariedad, debe señalarse que el Juez ante todo está vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad; por consiguiente, ha de comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la STS 670/2006 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 21/06/2006 (rec.

921/2005 ) contenido del principio de intervención mínima., que 'reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Finalmente, afirma la STS 1390/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 24-10- 2003 (rec. 2924/2002 ), que 'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático...' Precisamente en materia de posesión inmobiliaria, por haber sobrevenido la tipificación de las conductas de usurpación a los procedimientos de protección posesoria de la propiedad, la interpretación de los tipos delictivos ha sido necesariamente restrictiva, excluyendo aquellos casos que propiamente no se da una exclusión de la propiedad ajena sino una mera ocupación temporal, o en que existen dudas sobre la concurrencia de un derecho a ocupar un inmueble o derecho real, o en casos de exceso en la posesión, derivados de la prolongación inconsentida de una inicial posesión autorizada por la propiedad.' Esa misma tesis es la mayoritaria en las Audiencias Provinciales y así la mantiene, por ejemplo, la reciente Sentencia de la Sección 23a, de 4-1 -16:' No se desconoce que en torno al delito de usurpación previsto en el artículo 245.2 del Código Penal Legislación citadaCP art. 245.2, se ha generado en los últimos tiempos un intenso debate social debido a la frecuencia con que resultan habitados sin consentimiento de sus titulares inmuebles por terceras personas carentes de recursos económicos. Ahora bien: el principio de mínima intervención del Derecho Penal no es instrumento idóneo para solventar, en sede judicial, la situación de quien, aun encontrándose en esta situación de precariedad, habita con vocación de, al menos cierta, permanencia, un inmueble de titularidad ajena sin habilitación alguna. El invocado principio hemos dicho reiteradamente que tiene por destinatario principal al legislador, quien debe acomodar la inclusión en el Código Penal de aquellas conductas que realmente supongan un ataque a los bienes jurídicos más importantes y a través de las formas de atentado más graves. Ahora bien: una vez inserta una determinada conducta en el texto punitivo, el Juez, por sumisión expresa y única al imperio de la ley, queda sometido al principio de legalidad, de tal forma que, si la actividad probatoria determina la acreditación de concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal, y la prueba ha sido suficiente, ilícita, de cargo y practicada mediante contradicción y todas las garantías, el pronuciamiento judicial no puede obviar la consecuencia penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 20/2/17 dictada en el Proc.

Abrev. 271/16 Penal nº: 5, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.