Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 486/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20168002811
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 486/2018
ASUNTO: 200574/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 224/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Doroteo
Abogado:. RAFAEL MARQUEZ CAVA
Procurador:. ENCARNACION CABALLERO ROSA
Apelado: Enma Y MINISTERIO FISCAL
Abogado: FERNANDO BAJO HERRERA
Procurador: CRISTINA BAJO HERRERA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 224/17
ROLLO Nº 486/18
SENTENCIA Nº 148/18
En la ciudad de Córdoba, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 224/17 por delito de impago de
pensiones, a razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez
por D. Doroteo , representado por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistido del Letrado Sr. Márquez

Cava. Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y D.ª Enma , representada por la Procuradora Sra. Bajo
Herrera y asistida del Letrado Sr. Bajo Herrera. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado JOSÉ
ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrada-Juez de lo Penal se dictó Sentencia en fecha 16 de enero de 2.018, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Con fecha 6/5/13 el Juzgado de primera instancia número cinco de Córdoba dictó en los autos de divorcio 153/13 sentencia por cuya virtud se acordó la disolución del matrimonio formado por Enma y el ahora acusado Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgándole a esta la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en común e imponiéndole al acusado la obligación de satisfacer una pensión de alimentos de 400 € mensuales, que fue reducida por resolución de la Audiencia Provincial de fecha 26/02/2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1153/14 , a 360 € mensuales, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Igualmente se le impuso el abono del 50% de los gastos extraordinarios (seguro médico, clases de inglés y aula matinal). No obstante lo anterior, el acusado haciendo caso omiso a la obligación impuesta y a pesar de tener capacidad económica suficiente, no ha abonado la pensión desde el mes de febrero de 2016 hasta diciembre de 2016, habiendosele embargado en el procedimiento civil de ejecución 2.981 €.

En los últimos meses no se ha podido seguir ejecutando lo adeudado dado que el acusado se encuentra de alta como autónomo sin que le consten emolumentos de tipo alguno.

A los efectos de cosa juzgada la presente sentencia abarca desde la fecha de 6 de mayo de 2.013 a la de 16 de enero de 2.018, fecha de juicio oral.'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Doroteo como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Enma , en nombre y representación de sus menores hijos, en las cantidades en concepto de alimentos no satisfechas desde febrero de 2.016 a la de 16 de enero de 2.018 a que se contrae el proceso y a razón de 360 euros mensuales. Procede descontar cantidades que se hayan abonado en tal período en proceso civil, o por el acusado de manera esporádica y puntual. Interés legal. Con imposición de costas, que incluyen las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que venía a interesar se decretase su libre absolución, con declaración de oficio de las costas.

De dicho recurso se dio traslado a las demás partes por termino legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; transcurrido lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se formaliza en un único motivo de impugnación, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, que se considera insuficiente para acreditar el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 227 del Código Penal , con la consiguiente vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

El delito de impago de pensiones constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, por el que se incorpora al Código Penal una especifica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado. Su construcción doctrinal se realiza sobre tres elementos: uno normativo, que sería el convenio o resolución judicial; otro objetivo, el impago de la obligación contenida en aquéllos; y el tipo subjetivo, consistente en la renuencia del obligado que no exige una voluntad definitiva de no pagar, bastando el retraso injustificado o malicioso.

La parte recurrente no cuestiona la concurrencia del elemento normativo del tipo, estando incorporada como prueba documental la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba por la que se imponía a Doroteo la obligación de satisfacer la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos para sus dos hijos menores de edad, cantidad actualizable conforme al IPC, más el 50% de gastos extraordinarios; así como la de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 26 de febrero de 2.016, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1153/14 , que la redujo a 360 € mensuales.

En cuanto al elemento objetivo, el recurrente reconoce que al menos desde febrero de dos mil dieciséis deja de abonar esa pensión decretada para alimentar a sus hijos; sin que se pudiese excluir la concurrencia de ese elemento del tipo penal por la circunstancia de que por la progenitora que tiene que sustituir con su patrimonio esa omisión acuda a la vía civil para buscar una ejecución por vía de apremio. Que haya podido conseguir, bien total bien parcialmente, ese resarcimiento mediante el embargo de la nómina o del subsidio del alimentante, no tiene más significado que el consecuente a la responsabilidad civil, pudiendo en fase de ejecución de sentencia documentar lo retenido para evitar un enriquecimiento injusto, pero no puede servir para obviar ese elemento del tipo penal, que se da desde que se incumple en el momento de su devengo, coincidiendo la jurisprudencia inclusive en calificar como delito el retardo malicioso en el pago de la pensión.

Por lo tanto, estamos ante un periodo superior a los dos meses consecutivos o cuatro alternos de impago establecidos en el artículo 227.1 del texto punitivo.

Por lo que respecta al elemento subjetivo, la jurisprudencia ( SSTS. 3-4-2001 , 13-2-2001 ), recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Al analizar la capacidad del sujeto activo para poder abonar la obligación dineraria que se le impuso en resolución judicial, ésta es clara cuando el acusado reconoce que deja de pagar y aún así tiene ingresos que se le embargan. De hecho, que lo que no ha pagado de manera voluntaria se le haya conseguido por la vía legal de la ejecución forzosa no es más que la prueba evidente del dolo de impago de la pensión.

Pero es más, es que consta documentado, y el apelante lo reconoce, que posteriormente se da de alta como autónomo en una empresa de un familiar directo, que sólo cabe considerar que le renta ganancias, pues caso contrario no parece lógico que se mantuviese en aquella situación ante la Seguridad Social, sin que ello se descarte por el resultado de declaraciones fiscales propias.

En realidad, de lo que debe partirse al estudiar este delito es que la obligación de alimentos a los hijos tiene carácter preferente sobre cualquier otra deuda que una persona pueda tener, y basta pensar que teniendo ingresos suficientes en esos meses, el acusado no hiciese entrega de ninguna cantidad para satisfacer las necesidades primarias de sus hijos, para llegar a la conclusión de que sólo puede obedecer a una voluntad maliciosa de dejarlos desatendidos, aunque fuese con el fin de satisfacer otras necesidades suyas menos relevantes.

En consecuencia, no se ha producido ningún error de apreciación probatoria y la falta de revisión de esos hechos declarados probados en la sentencia, implica que ha quedado enervada la presunción de inocencia de Doroteo respecto de los tres elementos que configuran el delito por el que ha sido condenado, el delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal .



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su planteamiento.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2.018 dictada por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 224/17, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer declaración condenatoria de las costas de este recurso.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN de conformidad con lo previsto en el art. 847-1- b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.