Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 1/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00148/2018

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Equipo/usuario: AAM

Modelo: N85850

N.I.G.: 19130 43 2 2011 0079567

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2018-N

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Procedimiento de origen: P.A. 166/15

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE GUADALAJARA

Acusación: MINISTERIO FISCAL, LACTEOS INDUSTRIALES AGRUPADOS SA , DIRECCION000 COMUNIDAD PROPIETARIOS , EUROPASTRY S.L. , CANTABRIASIL, S.A. CANTABRIASIL, S.A.

Procurador/a: D/Dª , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ROCIO PARLORIO DE ANDRES , ANDRES TABERNE JUNQUITO , MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª , ERNESTO GARCIA-TREVIJANO GARNICA , ALFONSO MARIA GORDON ESTEBAN , SILVIA QUILES MARTIN , EMILIO VEGA RUIZ

Contra: Luis Enrique, ACOPRO SL , CANTABRIASIL, S.A. CANTABRIASIL, S.A.

Procurador/a: D/Dª LAURA SANZ GARCIA, LAURA SANZ GARCIA , MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL BORLAN PAZOS, , EMILIO VEGA RUIZ

=====================================================IL MOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

=====================================================

S E N T E N C I A Nº 148/18

En Guadalajara, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado 166/15 seguida por delito de apropiación indebida contra Luis Enrique, defendido por el Letrado D. Manuel Borlán Pazos y representado por la Procuradora Dª Laura Sanz García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejerciendo la acusación particular LACTEOS INDUSTRIALES AGRUPADOS S.A., asistido del letrado D. Jesús Antoni Estrada en sustitución de D. Ernesto García Trevijano y representado por el Procurador D. Andrés Taberné Junquito, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 DIRECCION000, asistido por el letrado D. Alfonso María Gordón Esteban y representado por la procuradora Dª Rocío Parlorio de Andrés, CANTÁBRICA DE SILOS S.A., asistido por el letrado D. Emilio Vega Ruiz y representado por la procuradora Dª Blanca Labarra López y EUROPATRY S.L., asistido por la letrada Dª Silvia Quiles Martín y representado por el procurador D. Andrés Taberné Junquito y designado Magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara con el número 5063/2011, Procedimiento Abreviado 166/15 y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito en el que consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción penal interesando la condena del acusado como responsable de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.5 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho del sufragio durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 610.900,15 euros y en 249.459,67 euros por los intereses y recargos.

SEGUNDO.- Lácteos Industriales Agrupados, S.A., consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción penal interesando la condena del acusado como responsable de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.5 del Código Penal y falsedad documental, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho del sufragio durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 610.900,15 euros y en 249.459,67 euros por los intereses y recargos, ascendiendo la defraudación sufrida por dicha mercantil en 474.720,73 euros. Y por el delito de falsedad en documento privado procede imponer la pena de dos años de prisión.

Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 DIRECCION000, consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción penal interesando la condena del acusado como responsable de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.5 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho del sufragio durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 610.900,15 euros y en 249.459,67 euros por los intereses y recargos.

Por la mercantil Cantábrica de Silos, S.A., consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción penal interesando la condena del acusado como responsable de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.5 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, con las accesorias que procedan y el pago de las costas procesadles de la acusación particular. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 610.900,15 euros y en 249.459,67 euros por los intereses y recargos.

Y, por último, la mercantil Europastry S.A., se adhiere a lo interesado por las otras acusaciones reclamando, además del principal, los recargos e intereses y costas, el gasto efectuado en el proceso penal que se ha archivado, gasto de viajes y reuniones de directivos, ascendiendo en total la cantidad reclamada a 174.969,21 euros.

TERCERO.- El acusado formuló escrito de defensa en donde se pedía la absolución de don Luis Enrique o bien, que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas por el tiempo trascurrido desde el delito hasta el enjuiciamiento.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como Procedimiento Abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, las Acusaciones Particulares y el acusado y su defensor, resultando como

I.-El acusado Luis Enrique, con D.N.I. NUM000, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.977 y sin antecedentes penales, administrador único de la entidad 'Administración de Comunidades de Propietarios S.L.' (ACOPRO), actuó como administrador de la Comunidad de Propietarios del Polígono Industrial DIRECCION001, ' DIRECCION000', desde el 6 de octubre del año 2005 hasta el 6 de julio de 2011, fecha en la que fue cesado por acuerdo de la Junta de dicha comunidad.

Las empresas integradas en la comunidad de propietarios tienen contratado el suministro de agua con el Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares mediante un único contrato de suministro suscrito entre este y la Comunidad, si bien internamente se reparte el coste del suministro según los concretos consumos de agua de cada una de las empresas integradas en la comunidad mediante un sistema de contadores individuales. Además, la comunidad de propietarios DIRECCION000, facilita el suministro, por razones de proximidad y en virtud de un acuerdo, entre otros, de agua, a otras empresas, como Lácteos Industriales Agrupados S.A. (LIASA) y EUROPASTRY S.A., que si bien no forman parte de la referida comunidad tienen sus naves en el sector III-5 de Alovera. El suministro de agua de dichas naves se realiza por la comunidad mediante el mismo sistema antes citado.

El acusado, a través de ACOPRO como administrador de la comunidad de propietarios, entre otras funciones emitía y cobraba los recibos por consumo de agua girados por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a dicha comunidad, emitiendo y cobrando los recibos por el consumo concreto de agua realizado por cada uno de los comuneros y empresas reseñadas. Dichos recibos, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 6 de octubre de 2005 se girarían semestralmente, los meses de julio y enero, con independencia de la periodicidad con la que el Ayuntamiento gire sus recibos.

En la cuenta corriente de la comunidad de propietarios abierta en la entidad La Caixa en el momento de nombrar administrador al investigado, con número NUM002, las facultades de disposición fueron mancomunadas del presidente de dicha comunidad y del acusado, hasta que en base a una certificación presentada en la entidad bancaria por el acusado, de fecha 29 de julio de 2009, sobre un acuerdo adoptado en la comunidad de propietarios el 25 de septiembre de 2007, fue solidaria, volviendo a ser mancomunada desde el 12 de marzo de 2010.

En la cuenta de la entidad La Caixa abierta por ACOPRO, con número NUM003, está facultado para hacer reintegros y disposiciones solo Dª Adriana (consejero delegado de ACOPRO), figurando como autorizado desde la apertura de dicha cuenta el acusado.

Los distintos comuneros de la comunidad, LIASA y el resto de empresas han abonado desde el último semestre de 2005 los importes de la tasa municipal de este suministro de agua ingresándolos semestralmente a la cuenta corriente que la comunidad de propietarios disponía en la entidad La Caixa en la mayoría de las ocasiones o bien directamente en la cuenta bancaria de la misma entidad de ACOPRO directamente. Según el informe pericial contable, la comunidad de propietarios durante ese periodo hizo ingresos por un total de 671.173,98 euros (habiendo tenido unos gastos de 59.650,98 €).

El acusado y ACOPRO a pesar de haber recibido las cantidades de los recibidos emitidos por consumo de agua no realizó el pago de ninguna factura al Ayuntamiento.

Ante el reiterado impago de las cuotas por consumo de agua, el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, con fecha 18 de noviembre de 2010, dirigió una carta al presidente de la comunidad, reclamándole una deuda por importe de 468.606,76 euros de principal, que con recargos, intereses y costas ascendía a 614.106,75 euros, por el impago del suministro de agua correspondiente al primer semestre de 2005 hasta el último semestre de 2009.

Con fecha 13 de junio de 2011, el acusado dirigió un escrito al Ayuntamiento solicitando el aplazamiento del pago de la deuda interesando que se aceptaran pagos mensuales por importe de 10.000 euros.

Según el informe pericial, al tiempo del cese de su cargo como administrador del acusado el saldo de la cuenta de la comunidad de propietarios ascendía a 622,85 euros y realizado el cálculo de los ingresos efectuados durante el periodo en el que el acusado fue administrador por la comunidad y resto de empresas, deducidos los gastos de la misma, el acusado como administrador, dispuso de una cantidad de 610.900,15 euros.

El acusado, durante el desempeño de su cargo sin ponerlo en conocimiento de la comunidad de propietarios, dispuso de dicha cantidad, utilizando un sistema de caja única para los fondos en la gestión de las diferentes comunidades de propietarios de las que era administrador, destinando parte de la misma a otras comunidades de propietarios gestionadas por él mismo y otra parte, aproximadamente 130.000 euros fueron destinadas a cuentas de su titularidad, incorporándolas de esta forma a su patrimonio. Dichas cantidades deberán ser determinadas en ejecución de sentencia.

La comunidad de propietarios del DIRECCION000) adeuda al Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares la cantidad de 597.552,93 euros de principal por las cuotas de consumo de agua impagadas, más intereses, recargos y costas.

El perjuicio patrimonial ocasionado a la comunidad de propietarios derivado de la gestión del acusado pericialmente ha sido tasado en la cantidad de 610.900,15 euros, además de los perjuicios ocasionados a la misma en concepto de costas, intereses de demora y recargos por no haber atendido de forma puntual a los pagos devengados en la cantidad de 249.459,67 euros.

La comunidad de propietarios del DIRECCION000) LIASA, reclaman por dichas cantidades.

II.-Los hechos enjuiciados en la presente causa ocurrieron desde el día 6 de octubre de 2005 hasta el día 6 de julio de 2011 y es con fecha de 21 de octubre de 2011 cuando se presenta la querella, habiéndose celebrado el juicio después de haber transcurrido más de siete años desde la fecha en que ocurrieron los hechos.

III.- No consta que se emitiera una certificación sin ser fiel al contenido del acta en donde se limitaba a designar Presidente de la Comunidad de Propietarios y a confirmar en el puesto de administrador a ACOPRO y a la persona física que dicha mercantil designase.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo esta Sala en el acto de la vista no admitió la petición de la defensa en orden a la alteración de la prueba, para que el acusado pudiera declarar en último lugar tal como se pedía por la defensa de Luis Enrique. Se denegó dicha petición por entender que era innecesaria e irrelevante.

La Sala siguiendo lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de abril de 2015, en donde se afirma a los efectos que aquí interesan que: 'En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente ( art 701, 'in fine', de la Lecrim, y STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es 'primus inter pares', y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados.

Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo; 237/2001, de 18 de diciembre, entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).

En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo, 'No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos'.

En segundo lugar, por las acusaciones se renunció a la testifical del Presidente actual de la comunidad de propietarios DIRECCION000. A ello se opuso la defensa del acusado, pues el mismo había hecho suya la prueba propuesta por las acusaciones y entre ellas estaba la testifical referida. La Sala antes de tomar una decisión y una vez finalizada la testifical propuesta y practicada, dio la palabra al Letrado de la defensa para que motivara la necesidad de dicho testimonio y se aportó escrito con las siguientes preguntas: 'PRIMERO: Diga si la comunidad de propietarios mantiene la acusación.= SEGUNDA: Usted acudía a las junta de propietarios antes de ser presidente de la comunidad.= TERCERA: Usted conoce o conocía que ACOPRO seguía un sistema de caja única para administrar su comunidad.= CUARTA: Diga si se les ha informado de la posibilidad de reclamar al seguro de responsabilidad civil del anterior administrador por mala praxis profesional.= QUINTA: Considera la comunidad ejercitar esa reclamación civil por mala praxis.= SEXTA: Han reclamado a otras comunidades de propietarios el dinero que les deben por el sistema de caja única.= SEPTIMA: Diga cuál es el perjuicio que se le ha ocasionado a la comunidad de propietarios'.

La Sala considero que dichas preguntas eran irrelevantes e innecesarias y que se había practicado abundante prueba en la vista con relación a la segunda y tercera, estando, por tanto, suficientemente ilustrada al respecto, por lo procedía la renuncia a dicha prueba.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2017: 'Según la misma, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).'

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida de forma continuada, toda vez que la conducta del acusado reúne todos requisitos del tipo. En efecto, se ha dicho por esta Audiencia Provincial con relación al delito de Apropiación indebida en sentencia de fecha 1 de marzo de 2018 que: 'Por lo que respecta a la apropiación indebida y en relación a los requisitos de este tipo penal debemos traer a colación la sentencia del T.S de fecha 23 de octubre de 2014 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398 que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de julio de 2016 nos dice: 'La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.'

Asimismo, no está de más recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2018 dice: '2.- La sentencia de instancia concluye que el precepto punitivo aplicable al caso debe ser el texto vigente al tiempo de los hechos, que no es otro que el que nuestro código contenía en el artículo 252 en relación con las modalidades cualificadas del 250 también entonces vigentes.

Recuerda que la jurisprudencia, en relación a aquella regulación, había establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, el ánimus rem sibi habendi) sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en el artículo 252. Y también que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina 'el punto sin retorno', es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia.

Señala en fin la recurrida que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero (queda fuera del tipo la ' distracción') de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el 'activo patrimonial') que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de 'administración') o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido.

Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, ... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como ' distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de ' distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, ... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como ' distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de ' distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

De ahí que en conclusión afirmáramos que: La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.'

Al propio tiempo, como luego se verá, no está probado que el acusado, Luis Enrique, hubiera falseado la certificación a la que se alude por la Acusación Particular.

TERCERO.- De los citados hechos es responsable en concepto de autor Luis Enrique por haber realizado de forma voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, existiendo prueba de cargo sobre los hechos que se imputan y la autoría de los mismos, como se desprende de la declaración del acusado y del contenido de su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas; de las testificales prácticas en el acto del juicio; de la pericial y de la documental que obra en autos.

Lo anterior no se ve desvirtuado por las alegaciones de la defensa en orden a demostrar que no estamos ante un ilícito penal, sino ante una mala gestión la cual, por otro lado, no ha causado perjuicio alguno -así se dice por la defensa de Luis Enrique- y su responsabilidad solo podría ser exigida en el ámbito de un proceso civil.

Veámoslo. El acusado, en el acto del juicio, al ser ilustrado sobre los derechos que le asiste, se negó a contestar a las preguntas de las acusaciones, respondiendo solo a las preguntas de su Letrado. De ellas nos dice que el dinero que recibía de las acusaciones fue desinado a otras comunidades del que él era también administrador, remitiéndose a los documentos, si bien es cierto que no precisa ni nos dice los documentos en cuestión. Dice que no entiende que hubiera realizado ninguna acción fraudulenta, que utilizo el sistema de caja única, de tal manera que atendía a los pagos de las comunidades que administraba aplicando, con independencia de quien fuera el dinero con el que se atendía los pagos y no considera que se haya causado perjuicio a la comunidad DIRECCION000 su escrito de conclusiones que no fue modificado y que en el acto del juicio se elevaron a definitivas, se nos dice: ' Este sistema permite agilizar la gestión de las comunidades junto con un ahorro en costes con proveedores lo que redunda en beneficio de todas las comunidades, ya sean aportantes de capital como las acreedoras del mismo, ocurriendo que las comunidades van pasando de una situación a otra, es decir, unas veces se les deben y otras deben.= Realmente, el transcurso del tiempo ha demostrado que la utilización del sistema de (caja única) fue una pésima praxis profesional por parte de ACOPRO y de D. Luis Enrique, ya que no se podía prever que en un momento determinado el gasóleo duplicara su precio, ni se tuvo en cuenta que una crisis, como la vivida, ocasionara la imposibilidad de que algunas comunidades pudieran devolver los anticipos recibidos de la (caja única). Además, la presentación de la querella que nos ocupa supuso que muchas comunidades resolvieran el contrato con ACOPRO, con lo cual no se pudieron hacer las gestiones de cobro frente a las comunidades deudoras'.

Su declaración y lo manifestado en el escrito de defensa, supone un reconocimiento de que el dinero entregado por la comunidad DIRECCION000 que él administraba para hacer el pago de las facturas del agua que le giraba el Ayuntamiento de la localidad que suministraba la misma, fue destinado a un fin distinto, incumpliendo con ello su obligación como administrador en nombre de la Mercantil ACOPRO efectuaba por encargo de la Comunidad DIRECCION000

La testifical practicada en la persona de don Romulo, legal represéntate de LIASA, nos dice que tiene conocimiento de los hechos; manifestando que semestralmente pagaba el agua, le pasaba un giro, lo aceptaba y lo pagaba; que el administrador era el acusado, desconociendo el sistema de administración que empleaba el acusado y no sabía que este no estaba pagando al Ayuntamiento por el suministro de agua, teniendo conocimiento de ello en la junta del año 2011; Luis Enrique nunca les informo de la deuda con el Ayuntamiento ni de las conversaciones de este para el pago aplazado.

En términos similares se manifiesta el testigo también legal representante de LIASA, don Silvio, nos dice que es representante de LIASA desde su constitución en 1988; que se incorporan a la comunidad y que pagaban los recibos por consumo que le giraba el Administrador, pagando todos. Que tuvieron conocimiento de la deuda en el año 2011 y que en ninguna junta anterior se les comunicó la deuda; desconocía el sistema de administración y jamás lo hubiera aceptado si se lo hubiera dicho el acusado.

Testifical de don Vidal, como representante de Cantábrica de Silos S.A. y preguntado manifiesta que fue presidente de la Comunidad DIRECCION000 2005 a 2011, siendo su testimonio similar a los anteriores, manifestando que tuvo conocimiento de la deuda cuando el Ayuntamiento reclamó el importe directamente a los comuneros; desconocía que el dinero que entregaba al administrador para el pago del agua fuera destinado a otras comunidades; no sabía que estas empleaban el sistema de caja única y que no sabe lo que es; nunca les dijo que existía una deuda y que pensaban que estaba todo bien.

Comparece don Jose Pablo, presidente de la Comunidad DIRECCION000 el año 2012/13, aunque no lo puede precisar, siendo con su presidencia cuando se personó en el procedimiento como acusación (folios 487 a 496); nos dice como se hacía el pago al Ayuntamiento y que en ningún momento le dijo el administrador que no estaba pagando las cuotas a la comunidad ni que el dinero lo estaba destinando a otras comunidades, y que no se reflejaba en las cuentas la deuda con el Ayuntamiento.

Testifica también, el legal representante de Europastry, SA, don Luis Miguel, el cual también corrobora lo dicho por los otros testigos, esto es, que pagó las facturas de consumo de agua, que desconocía la existencia de deuda alguna y que tuvo conocimiento por una llamada del Ayuntamiento, y que ha sufrido perjuicios.

La prueba testifical practicada, acredita el fundamento de la acusación al demostrar con ella que Luis Enrique, administrador de ACOPRO y de la Comunidad DIRECCION000 dinero de los comuneros y partícipes de la Comunidad para pagar al Ayuntamiento el suministro del agua y este no atendía dichos pagos; destinaba dicho dinero a fines distintos para los que estaba autorizado; el sistema de gestión no fue nunca comunicado ni permitido por los administrados, pues se utilizaba su dinero para otros fines; nunca conocieron el impago, hasta que se le reclamó por el Ayuntamiento, habiéndose manifestado por los testigos de forma clara, sincera, veraz, espontánea y natural, siendo su testimonio claro y preciso, por lo que para esta Sala reúne todos los requisitos necesarios para que los mismos sean eficaces a los fines propuestos.

De la documental (folio 47) se desprende la forma de cobro de los recibos del agua y se dice en la Junta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de fecha 6 de octubre de 2005, además de la presentación de Luis Enrique, en nombre de ACOPRO, SL como administrador que: ' Se adjunta tabla de lecturas y cuotas resultantes a girar en el mes de noviembre de 2005.= A partir de ahora se harán lecturas semestrales (junio y diciembre) y se girarán recibos de agua todos los meses de julio y enero, independientemente de la periodicidad con la que el Ayuntamiento gire sus recibos. El precio del agua será el marcado por la ordenanza municipal, en la actualidad: 0,6198 €/m3 más IVA.'

Al propio tiempo, la pericial practicada nos dice que la comunidad de vecinos DIRECCION000 debe al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares la cantidad de 597.552,93 euros, al no haberse pagado el suministro de agua por la administración de la citada comunidad, así se nos dice en el primer informe pericial, en donde se hace constar que LIASA pagó a la comunidad DIRECCION000 suministro de agua que a dicha mercantil afectaba por importe de 474.720,73 euros. Asimismo, en el informe de fecha 16 de marzo de 2015 se nos dice: ' Existe una deuda pendiente por el suministro de agua con el Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, esta deuda abarca todos los consumos comprendidos entre el primer semestre de 2005 hasta el segundo semestre de 2010. La facturación de los consumos se realiza por el Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a periodos vencidos, por ello que lo referente al 2011 fue pagado por la comunidad de propietarios DIRECCION000 cuando su administrador fue ADMINISTRA 21. Por todos los datos obtenidos por ACOPRO, afirmo que en el periodo en el que fueron administradores de la comunidad de propietarios DIRECCION000 no se produjo ningún pago relacionado con el suministro de agua recibido.= Se ha pedido al Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares documento de la situación actual de Deuda existente de la comunidad de propietarios El Ródano, y en este podemos observar que la deuda abarca los periodos comprendido entre el primer semestre de 2005 y el segundo semestre de 2010 y que el importe principal de la deuda por consumo y suministro de agua asciende a QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (597.552,93 €).= El tiempo transcurrido desde que se empezó a generar esta deuda hasta el 3 de febrero de 2015, se ha ido incrementando por los recargos, intereses de demora y costas, hasta alcanzar la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOCE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (892.012,60 €).= A continuación tabla resumen del incremento de la deuda hasta el 3 de febrero de 2015, que asciende a DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EUROS (294.459,67 €) agrupado con conceptos.'

Por su parte, el acusado, Luis Enrique, sostiene como fundamento de su actuación y, por tanto, de la atipicidad de su conducta y de los hechos que se le imputan, que el dinero fue destinado a otras Comunidades de la que él era administrador. Ello carece de relevancia a estos efectos. Y es así, porque la entrega del dinero por parte de sus acusaciones lo era para un fin determinado y él lo aplica a otro destino y finalidad, sin el conocimiento ni consentimiento de los titulares del dinero que se le entrega. Es irrelevante dicha justificación a los efectos de ilícito que se le imputa.

En segundo lugar, se nos dice que estamos ante una cuestión civil y no penal; una nefasta gestión que daría lugar a exigir dicha responsabilidad en dicha Jurisdicción mediante el ejercicio de acciones por responsabilidad profesional. Pero no penal. No se comparte dicho alegato. Y no se comparte, por el comportamiento del acusado y el tiempo transcurrido. Siendo el fundamento de su actuación una mala gestión, no se justifica su comportamiento. En primer lugar, informando a sus administrados de la forma de gestión, es decir, de destinar el dinero por él recibido a un fin distinto del que se le entrega. En segundo lugar, pues lo cierto es que ante el resultado negativo de la gestión, no pone de manifiesto dicho extremo a los afectados, sino que lo oculta y se mantiene silente y por último, por el tiempo transcurrido, es decir, casi seis años gestionando unos intereses ajenos, con resultados negativos y sin conocimiento de los afectados, lo que pone de relieve una conducta sabedora de un actuar no acorde con la confianza depositada, por lo que esta Sala no comparte la versión de lo sucedido esgrimida por Luis Enrique. Al propio tiempo, no se dice dónde y en qué documentos se refleja la deuda de Ayuntamiento y de los cuales se pueda concluir que la comunidad conocía dicho extremo, tal como sostiene el acusado.

Por último, se nos dice que su comportamiento no ha causado perjuicio, porque el dinero se puede recuperar. No se participa de dicho alegato. El perjuicio es claro. No solo no se ha pagado una cantidad de dinero para un fin determinado, el suministro del agua, sino que se ha empleado en otros pagos o destinado a un fin diferente al que se le debía dar. Así los perjudicados, ahora acusadores, debe hacer frente a dicho pago más los recargos e intereses correspondientes; esta Sala desconoce, porque ni siquiera se dice, el título en virtud del cual pueden reclamar lo que el administrador distrajo y empleo en fines diferentes al encomendado. El perjuicio para esta Sala es claro, no ofrece duda alguna.

Por todo ello, existe prueba de cargo suficiente, en los términos antes expuestos, para poder decir que Luis Enrique es responsable de delito continuado de apropiación indebida del que se le acusa.

En cuanto al delito de falsedad que se imputa por la Acusación particular, esta Sala considera que no está probado el ilícito del que se le acusa. La presunción de inocencia que protege al acusado se mantiene incólume en este caso, pues la Acusación Particular ejercida por LIASA no ha acreditado la comisión del ilícito que se atribuye al acusado. Ninguna prueba se ha practicado al respecto y, consiguientemente, solo cabe la absolución del acusado del ilícito que se le imputa, pues es la acusación la que debe demostrar de forma clara y precisa la concurrencia de los elementos de tipo y la participación en él de la persona a la que acusa, lo que no acontece en el caso de autos, por lo que solo cabe la absolución de Luis Enrique del delito de falsedad por el que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución.

CUARTO.- En la comisión de los hechos delictivos, concurre la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada modificativa de la responsabilidad criminal. En efecto, la defensa de Luis Enrique, interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos.

Resulta que los hechos cometidos se remontan a los años 2005 a 2011 y la querella se presentó en noviembre de 2011 habiendo transcurrido desde la presentación de la querella, casi siete años, en concreto, seis años y once meses, como se desprende del contenido de la causa.

Es menester recordar la doctrina del Tribunal Supremo, citada en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de marzo de 2013 cuando se afirma: '(ii).- En lo que concierne a las atenuantes y como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas en su Sentencia de fecha 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non qui negat', 'afirmanti non neganti incumbit probatio' y 'negativa non sunt probanda.'

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2015, con referencia a la doctrina jurisprudencial nos dice: 'El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando sentencias de 25.3.1999 y 12.5.1999 que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso, como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y las conductas de las autoridades; y precisaba esta Sala que los retrasos no podían quedar justificados por defectos orgánicos de la Administración de Justicia - sentencias 9/12/2002 y 18/10/2004- ( STS 182/2011 de 16/2/2011).

Y tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V; 1456/2003, 8-XI; 322/2004, 12-III; y 953/2004, entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Así la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002; 506/2002, 21-3; 291/2003, 3-3; 655/2003, 8-5; 32/2004, 22-1; 322/2004, 12-3 y nº 416/2013 de 26 de Abril de 2013).

Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atentatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2; y 1250/2005, de 28-10), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6).'

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, concurre dicha atenuante muy cualificada, pues han transcurrido siete años y dos meses desde la ocurrencia de los hechos, hasta el enjuiciamiento del delito, toda vez que tratándose de un delito continuado de apropiación indebida que se inicia en el mes de octubre de 2005 y cesa el mes de julio de 2011, habiéndose celebrado el juicio después de haber transcurrido los siete años que fija la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- Que procede imponer al acusado Luis Enrique la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de seis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

El delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia del importe de la defraudación superior, en este caso, a 50.000 euros, se castiga con pena que va de uno a seis años de prisión. Al ser delito continuado, el artículo 74 del Código Penal nos dice que la pena lo será en su mitad superior. Esto es, la que va de tres años, seis meses y un día a seis años. Sin embargo, resulta de aplicación el artículo 66.1.2º del Código Penal, que dice que se impondrá la pena inferior en grado cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, que es lo que ocurre en este caso al haberse apreciado la de dilaciones indebidas, y la pena resultante conforme a lo anterior es la que va de un año y nueve meses a tres años y seis meses, considerando la Sala adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso y las personales del acusado la de dos años de prisión como antes se adelantó.

SEXTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal.

Así, el Ministerio Fiscal pide en dicho concepto se condene al acusado por dicho concepto al pago de 610.900,15 euros de principal más 249.459,67 euros en concepto de recargo e intereses a favor de la Comunidad DIRECCION000 términos similares se solicita por la Comunidad DIRECCION000 por la mercantil Cantábrica de Silos.

Lácteos Industriales Agrupados pide también, al igual que los anteriores que se indemnice en dichas cantidades, al tiempo que fija con fundamento en el informe pericial, el importe por ella pagado a la Comunidad para hacer frente a los recibos de suministro de agua y que no fueron abonados al Ayuntamiento por el Administrado de la Comunidad DIRECCION000 aquí acusado, cifrando dicha cantidad en 474.720,74 euros.

Finalmente, Europastry, S.A. se adhiere a lo interesado por las acusaciones y en este concepto pide que se le indemnice por lo reclamando además del principal los recargos e intereses y costas, el gasto efectuado en el proceso penal que se ha archivado, gasto de viajes y reuniones de directivos asciendo en total la cantidad reclamada en 174.969,21 euros.

Sentado lo anterior y habiéndose probado que el administrador de la Comunidad DIRECCION000 había abonado el importe del suministro de agua al Ayuntamiento de la localidad, pese a que los comuneros y partícipes que aquí acusan, había abonado a la misma la cantidad correspondiente, resulta que la deuda con el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares por tal concepto asciende a la cantidad de 597.552,93 euros, más 249.459,67 euros en concepto de recargos e interés, resulta que quien debe ser indemnizada es la Comunidad DIRECCION000 es el administrador de la misma el que distrajo el dinero no haciendo frente a los pagos, sin perjuicio de que el citado importe sea a su vez entregado, por la Comunidad DIRECCION000 las mercantiles que aquí reclaman en atención a los pagos que por este concepto haya efectuado para tal fin y para hacer frente a la cantidad que le reclame el Ayuntamiento por principal interés y recargos, cantidades estas últimas que serán determinadas en ejecución de sentencia.

No procede, sin embargo, entender la pretensión indemnizatoria de la mercantil Finalmente, Europastry, S.A. por los conceptos de gastos efectuados en el proceso penal que se ha archivado, gasto de viajes y reuniones de directivos. Y no procede, porque los gastos de proceso penal archivados deberán de ser reclamados y atendidos en dicha causa penal en lo que se llama costas procesales. En cuanto a los gastos concernientes a viajes y reuniones de directivos, no está probado la relación directa entre los mismos y lo que aquí se dilucida, además de no está probado ni acreditado el importe de los mismos y su necesidad, pues no se puede olvidar que en materia de responsilidad civil rigen los principios de la Jurisdicción civil; todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ACOPRO, S.L.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de octubre de 2016 nos dice: 'La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000; y 956/1998, de 16 julio). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo; 2045/2000, de 3 de enero 2001; y 1550/2000, de 10 octubre, 1980/2000, de 25 enero 2001, y 1046/2000, de 30 octubre, 1120/2003, de 15 de septiembre, 348/2004, de 18 de marzo, 1460/2004, de 9 de diciembre, 982/2011, de 30 de septiembre. 1189/2011, de 4 de noviembre, 755/2012, de 10 de octubre, 946/2013, de 16 de diciembre, 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril; 37/2006, de 25 de enero; 1034/2007, de 19 de diciembre; 147/2009, de 12 de febrero, 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre).

No existe, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena, pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en elementos de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular.'

Y en su sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 nos dice que: '2. La Sentencia de esta Sala 1189/2011, de 4 de noviembre ...con la STS de 20 de febrero del 2004, recuerda que '... quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.' Y aquélla razona que: 'Conforme se acaba de ver, la sentencia recurrida ha aplicado el criterio procedente en esta materia habida cuenta de que la acusación particular coincidió con el Fiscal en sus conclusiones definitivas, a tenor de lo expuesto en los antecedentes de la sentencia recurrida, razonando la Sala expresamente que la norma general es aplicable al caso pues siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02), lo que no es el caso'.

Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las SSTS 964/2008, de 25 de diciembre; 754/2006, de 24 de junio; ó 76/2014, de 12 de diciembre, que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en esta materia por el artículo 124 del Código Penal de 1995, señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el presente caso respecto a la acusación particular que como perjudicada sostuvo pretensiones que, aunque no fueron aceptadas, ni compartidas por el Ministerio Fiscal, no pueden considerarse notoriamente injustificadas ni perturbadoras, como queda evidenciado al ordenar la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que se dictara Auto de apertura del juicio oral que exclusivamente había sido solicitado por la acusación particular'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos la condena en consta debe incluir en este caso a las acusaciones particulares, sin embargo, dicha condena y en relación a la mercantil Lácteos Industriales Agrupados, S.A., lo será por uno los delitos por los que ha acusado y resultado condenada.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Enrique, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena privativa de libertad de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Luis Enrique, deberá de abonar en concepto de responsable civil a la comunidad ' DIRECCION000 sujeción a lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto, la cantidad de quinientos noventa y siete mil quinientos cincuenta y dos euros con noventa y tres céntimos (597.552,93 euros), más doscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con sesenta y siete céntimos (249.459,67) euros en concepto de recargos e interés, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de intereses y recargos, con responsabilidad civil subsidiaria de ACOPRO, S.L., y con expresa condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en los términos señalados en el fundamento de derecho séptimo.

Debemos de absolver y absolvemos a don Luis Enrique del delito de falsedad por el que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución, declarando las costas de oficio por este delito.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.