Sentencia Penal Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 265/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-2-2019-0020122
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000265/2020-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000583/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE
Apelante Dionisio
Abogado FRANCISCO JAVIER VERDU GISBERT
Procurador MERCEDES ARAGONES MERINO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (J. Romero)
Trinidad
Abogado ANA ISABEL CORTES GARCIA
Procurador PEDRO MOLINA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 148/20
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ LÓPEZ
En la ciudad de Alicante, a diez de marzo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 634/19,
de fecha 23 DE DICIEMBRE DE 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO

PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000583/2019 , habiendo actuado como parte apelante Dionisio
, representado por el Procurador Sr./a. ARAGONES MERINO, MERCEDES y dirigido por el Letrado Sr./a. VERDU
GISBERT, FRANCISCO JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (J. Romero) Y Trinidad , representado
por el Procurador Sr./a. MOLINA MARTINEZ, PEDRO y dirigido por el Letrado Sr./a. CORTES GARCIA, ANA
ISABEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:El acusado mantuvo una relación de pareja con Trinidad , quien reside en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Alicante.

El acusado había sido condenado por sentencia firme de conformidad de fecha 19 de junio de 2019 en las Diligencias Urgentes 336/19 del Juzgado de Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 4 de San Vicente del Raspeig por un delito del art. 153.1 del Código Penal, a la pena de 24 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la de prohibición de aproximarse a la víctima Trinidad , a su domicilio, lugar de estudios y/o trabajo y cualesquiera otros lugares donde se encontrara de manera accidental o permanente, en radio no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con ella por tiempo de ocho meses, liquidadas las referidas penas con comienzo el día19 de junio de 2019 y que terminaría por cumplir el 13 de febrero de 2020. El acusado había sido requerido para el cumplimiento de tales penas y apercibido de las consecuencias legales de su incumplimiento.

A pesar de dicho conocimiento, y actuando el acusado con ánimo de menoscabar el principio de autoridad judicial, sobre las 13:30 horas del día 2 de noviembre de 2019, el acusado, a sabiendas de que tenía dicha condena, cuando Trinidad se encontraba paseando con una señora mayor a la que cuida y estaba sentada con ella en un banco del Paseo Marvá de Alicante, el acusado se acercó a ella, se sentó a su lado y le dijo que volviera con él, ante lo que Trinidad , que no quería que el acusado estuviera con ella, activó el mecanismo de telealarma de la policía. Personados agentes del Cuerpo Nacional de Policía, localizaron al acusado en la calle Benito Pérez Galdós, a la altura del número 13, a menos de 300 metros de la víctima. No ha quedado acreditado que el acusado actuara influenciado por previa ingesta alcohólica.

El acusado desde hacía tres semanas que la denunciante le había dicho que no quería seguir con él ni verlo más, pues con anterioridad había accedido a verlo en dos ocasiones por lástima, insistió en verla, y en una ocasión acudió a recogerla en su vehículo para llevarla a su puesto de trabajo, accediendo Trinidad ante su insistencia, pero no obstante el acusado la mantuvo circulando en su vehículo sin llevarla a su puesto de trabajo, insistiendo en convencerla para que volviera con él. No ha quedado acreditado que el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Trinidad , le propinara un manotazo en las piernas.

Desde que Trinidad se negara definitivamente a continuar la relación y a verlo, el acusado la ha llamado insistentemente, enviándole mensajes a su teléfono móvil en los que le decía que quería quedar con ella y verla, criticándola por la posibilidad de tener otras relaciones, insultándola con los términos 'puta, guarra, hija de satanás', dirigiéndole la expresión 'tengo miedo a vivir contigo porque igual te pego un golpe y te mato', amenazándola con quitarse la vida, negándose a aceptar una ruptura de la relación y y provocando en ella una situación de desasosiego e inquietud.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de noviembre de 2019.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Dionisio como autor de un delito quebrantamiento de condena continuado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de acoso a la persona de su expareja, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Trinidad a menos de 500 metros, a su domicilio, lugares de trabajo y/o estudio y cualesquiera otros lugares que ésta frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de DOS AÑOS , y al pago de las costas.

ABSUELVOal acusado del delito de maltrato que le era imputado.

Se mantiene la situación de prisión provisional en la que se encuentra el acusado desde el auto de 3 de noviembre de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante , que se mantendrá, salvo resolución anterior en contrario, durante la tramitación de los recursos que se interpongan en la presente causa, hasta la mitad de la duración de la condena impuesta, conforme al art. 504.2, inciso final de la LECrim .'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Dionisio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que quedan redactados como sigue : El acusado mantuvo una relación de pareja con Trinidad , quien reside en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de AlicanteEl acusado había sido condenado por sentencia firme de conformidad de fecha 19 de junio de 2019 en las Diligencias Urgentes 336/19 del Juzgado de Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 4 de San Vicente del Raspeig por un delito del art. 153.1 del Código Penal, a la pena de 24 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la de prohibición de aproximarse a la víctima Trinidad , a su domicilio, lugar de estudios y/o trabajo y cualesquiera otros lugares donde se encontrara de manera accidental o permanente, en radio no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con ella por tiempo de ocho meses, liquidadas las referidas penas con comienzo el día19 de junio de 2019 y que terminaría por cumplir el 13 de febrero de 2020. El acusado había sido requerido para el cumplimiento de tales penas y apercibido de las consecuencias legales de su incumplimiento.

A pesar de dicho conocimiento, y actuando el acusado con ánimo de menoscabar el principio de autoridad judicial, sobre las 13:30 horas del día 2 de noviembre de 2019, el acusado, a sabiendas de que tenía dicha condena, cuando Trinidad se encontraba paseando con una señora mayor a la que cuida y estaba sentada con ella en un banco del Paseo Marvá de Alicante, el acusado se acercó a ella, se sentó a su lado y le dijo que volviera con él, ante lo que Trinidad , que no quería que el acusado estuviera con ella, activó el mecanismo de telealarma de la policía. Personados agentes del Cuerpo Nacional de Policía, localizaron al acusado en la calle Benito Pérez Galdós, a la altura del número 13, a menos de 300 metros de la víctima. No ha quedado acreditado que el acusado actuara influenciado por previa ingesta alcohólica.

El acusado desde hacía tres semanas que la denunciante le había dicho que no quería seguir con él ni verlo más, pues con anterioridad había accedido a verlo en dos ocasiones por lástima, insistió en verla, y en una ocasión acudió a recogerla en su vehículo para llevarla a su puesto de trabajo, accediendo Trinidad ante su insistencia, pero no obstante el acusado la mantuvo circulando en su vehículo sin llevarla a su puesto de trabajo, insistiendo en convencerla para que volviera con él. No ha quedado acreditado que el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Trinidad , le propinara un manotazo en las piernas.

Desde que Trinidad se negara definitivamente a continuar la relación y a verlo, el acusado la ha llamado insistentemente , enviándole mensajes a su teléfono móvil en los que le decía que quería quedar con ella y verla, y provocando en ella una situación de desasosiego e inquietud.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : En el supuesto de autos se condena a Dionisio como autor de un delito de quebrantamiento continuado penado en el art. 468 . 2 del Cp y como autor de un delito de acoso penado en el art. 172.ter del CP .

Se condena a Dionisio por : - Vulnerar la pena de prohibición de aproximarse Trinidad , a su domicilio, lugar de estudios y/o trabajo y cualesquiera otros lugares donde se encontrara de manera accidental o permanente, en radio no inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento impuesta por sentencia firme de conformidad de fecha 19 de junio de 2019 en las Diligencias Urgentes 336/19 del Juzgado de Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 4 de San Vicente del Raspeig con vigencia desde el día19 de junio de 2019 hasta el 13 de febrero de 2020.

El acusado fue sido requerido para el cumplimiento de tales penas y apercibido de las consecuencias legales de su incumplimiento - Por establecer e intentar establecer contacto con su expareja en distintas formas , telefónica y presencial, en distintas y reiteradas ocasiones con plena voluntad y de modo insistente y sucesivo con el fin de hacer saber a la denunciante su intención retomar la relación o bien estar con ella , sin estar legítimamente autorizado , el acusado actuaba a sabiendas de que ella no quería atender sus requerimientos y de que sobre él pesaba una prohibición judicial que se lo impedía , alterando con ello el desarrollo libre de las actividades cotidianas de Trinidad .

En concreto se le condena por los siguientes hechos : - Sobre las 13:30 horas del día 2 de noviembre de 2019, el acusado, a sabiendas de que tenía dicha condena, cuando Trinidad se encontraba con una señora mayor a la que cuida sentada con ella en un banco del Paseo Marvá de Alicante, se acercó a Trinidad , se sentó a su lado y le dijo que volviera con él, ante lo que Trinidad , que no quería que el acusado estuviera con ella, activó el mecanismo de telealarma de la policía. Personados agentes del Cuerpo Nacional de Policía, localizaron al acusado en la calle Benito Pérez Galdós, a la altura del número 13, a menos de 300 metros de la víctima.

- El acusado desde hacía tres semanas que la denunciante le había dicho que no quería seguir con él ni verlo más acudió a recogerla en su vehículo para llevarla a su puesto de trabajo, accediendo Trinidad ante su insistencia ; el acusado la mantuvo circulando en su vehículo sin llevarla a su puesto de trabajo, insistiendo en convencerla para que volviera con él.

- Desde que Trinidad se negó definitivamente a continuar la relación y a verlo, el acusado la ha llamado insistentemente, enviándole mensajes a su teléfono móvil en los que le decía que quería quedar con ella y verla, criticándola por la posibilidad de tener otras relaciones, insultándola con los términos 'puta, guarra, hija de satanás', dirigiéndole la expresión 'tengo miedo a vivir contigo porque igual te pego un golpe y te mato', amenazándola con quitarse la vida, negándose a aceptar una ruptura de la relación y provocando en ella una situación de desasosiego e inquietud.



SEGUNDO : No se discute en el recurso ni la existencia ni vigencia en el momento de los hechos de la pena de alejamiento ( prohibición de aproximación y prohibición de comunicación ) y tampoco su conocimiento por el acusado .

El acusado conocía la existencia y alcance de la prohibición de acercamiento y comunicación, así lo ha expresado en el juicio oral ; consta documentalmente recogido que se le requirió de cumplimiento con apercibimiento expreso de incurrir en un delito de quebrantamiento en caso de desatender los requerimientos.

Tampoco se discute en el recurso el hecho objetivo del quebrantamiento , no se discute que el día 2 de noviembre de 2020 Dionisio se acercó a Trinidad , protegida por la pena de alejamiento, sobre las 13.00 horas estando ella sentada en un banco acompañando a una señora mayor a la que cuida , y por tanto, desempeñando su trabajo.

Lo que alega el recurrente es que falta el elemento subjetivo del dolo o intención de acercarse a la denunciante con el propósito de quebrantar dicha condena .El encuentro con Trinidad fue casual , no fue provocado intencionadamente por él, fue la denunciante quien al verlo pasar lo llamó para saludarlo y fumarse un cigarro , y cuando llegó la amiga de Trinidad y le dijo que se marcharse inmediatamente se alejó .

Las aproximaciones han sido con el consentimiento de Trinidad quien ha ido buscando al acusado habiéndose presentado voluntariamente en el domicilio de Dionisio .

Las alegaciones del recurrente no van a tener favorable acogida .

Sobre la cuestión que se plantea en el recurso del encuentro casual entre el obligado por la pena de alejamiento y la protegida y su trascendencia , esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse , entre otras, en sentencia de fecha 29-09-2016, nº 552/2016, rec. 1121/2016 que reza , ' .... Pero en este delito, lejos de que se alega que el encuentro es causal, concurriendo orden de alejamiento conlleva la existencia del tipo penal y en este caso el juez lo ha valorado de forma acertada, ya que no se exige una intención específica de vulnerar la orden, sino el dato objetivo del acercamiento y ser sorprendidos juntos aunque el inicio sea causal siempre y cuando el condenado haya permanecido cerca de la víctima en lugar de marcharse rápidamente. Con ello, el dolo específico de vulnerar la orden no se exige como elemento del tipo sino el objetivo de estar juntos no pudiendo hacerlo por mor de la orden judicial que se aplica en ambas direcciones y que la victima no puede anular por su propia voluntad, ya que no es disponible.

En muchos recursos de apelación que se sustancian ante las Audiencias Provinciales ante eventuales condenas por quebrantamiento de la orden de alejamiento se suele alegar que en estos casos el encuentro ha sido causal y que no ha habido dolo, lo que alegan que hace desaparecer la existencia del delito por esa falta de voluntad en quebrantar la orden de alejamiento.

Lo que se sanciona en este delito es el quebrantamiento de la distancia, es decir, la posibilidad de que el acusado/penado pueda cometer un delito más grave acercándose o que la víctima vea vulnerada, o pueda hacerlo si lo ve cerca, esa privacidad o seguridad de que no volverá a ver al acusado/penado al tener una orden que le 'asegura' que no lo verá más en el periodo de tiempo que se fija en la orden, que recordemos que lo será hasta el día del dictado de la sentencia en primera instancia si se trata de medida cautelar, o bien durante el periodo de tiempo fijado en la sentencia si se trata de la pena de alejamiento.

Pero, como señalamos, son muchos los casos en los que se alega por el acusado/penado que el encuentro en el que fue sorprendido por los agentes policiales fue puntual, ocasional y momentáneo. Ello para evitar la incriminación por la concurrencia del elemento del dolo, de la voluntariedad de que estaba vulnerando la orden de alejamiento a sabiendas de que no podía acercarse. Y concurre en el acusado la carga de la prueba de acreditar que ese encuentro fue casual , pero, sobre todo, las circunstancias por las que permaneció en el lugar con la víctima sobre la que concurría la orden como sujeto pasivo en lugar de haberse marchado del lugar.

Y respecto a la falta de intención que se suele alegar por los acusados hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, no se exige la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca.

Pero si en realidad el encuentro entre ambos es casual y no con la expresa intención buscada de propósito por el acusado/penado para acercarse a ella y hablar simplemente hay que señalar que producido el encuentro casual lo que debe hacer el acusado es marcharse del lugar en vez de permanecer en el mismo. Si los agentes policiales hacen constar en el atestado que cuando llegan al lugar donde son localizados y este se mantiene allí con la víctima difícilmente puede tratarse de un encuentro casual , y por ello el hecho será constitutivo de delito.

En el caso de que el acusado pretenda alegar que fue casual el encuentro deberá acreditar las circunstancias concurrentes que puedan justificar la coincidencia, y aunque nos encontremos en el terreno del derecho penal, en estos casos ante un atestado policial en el que se hace constar que se ha detectado a la persona que tiene la orden de alejamiento será el acusado/condenado el que deberá acreditar qué circunstancias excepcionales han determinado este 'acercamiento', ysi se trata de un encuentro casual lo que no puede hacer éste es seguir en el lugar cerca de la victima, sino que debe de alejarse de inmediato.De permanecer allí y ser interceptado por los agentes su presencia que en un principio sería un encuentro casual y , por tanto atípico se convertiría en típico y constitutivo del dleito del art. 468 del CP' , en el mismo sentido AP Alicante, sec. 1ª, S 17-07- 2018, nº 453/2018, rec. 811/2018 .

En tal sentido se puede aceptar que inicialmente la aproximación no fue buscada de propósito por el apelante, y que se encontrara casualmente con Trinidad ; ahora bien, lo que resulta evidente es que la continuación de la aproximación en el tiempo , desde que se sentó en el banco junto a Trinidad hasta el momento que el acusado se alejó cuando se acercó una amiga de Trinidad , sí fue voluntariamente aceptada por el apelante y por tanto es una conducta que únicamente puede ser imputada al mismo .En todo momento el apelante tuvo la opción de marcharse del lugar y de no continuar el contacto con la protegida y si no lo hizo fue porque voluntariamente no lo consideró oportuno, cometiendo por ello el delito por el que ha sido condenado. Es, por ello, inequívoco que el acusado incumplió , a sabiendas y de forma consciente , un mandato judicial que resulta ser terminante, categórico,inequívoco y expreso y conocido por el acusado tanto en su contenido con en las consecuencias de su incumplimiento Los dos encuentros voluntarios en casa de los padres de él tras el dictado de la sentencia de conformidad y la condena a la pena de alejamiento , encuentros que han sido reconocidos por ambos , también serían penalmente típicos de haber sido enjuiciados y no justifican los acercamientos posteriores consentidos o no por Trinidad . En pronunciamientos anteriores hemos dicho que la orden o pena de alejamiento obliga al condenado y no a la parte favorecida por ella, en este caso, la mujer, por lo que la vulneración de la misma por parte de la beneficiaria, no producirá consecuencias en la vulneración del condenado, que admite el acercamiento , aún sabiendo que le está vedada esa posibilidad, al encontrarse vigente una prohíbición de hacerlo. De ahí que cuando el condenado acepta la invitación o acuerda el encuentro con la mujer favorecida por el de alejamiento, se produce una vulneración del obligado a cumplirla que supone un quebrantamiento consciente y voluntario del deber de mantenerse alejado

TERCERO :Alega la dirección letrada del acusado que no ha quedado acreditado que se haya vulnerado la prohibición de comunicación ni que se haya consumado el delito de acoso por el que también ha sido condenado Dionisio .

Se condena a Dionisio porque , ' desde que Trinidad se negó definitivamente a continuar la relación y a verlo, el acusado la ha llamado insistentemente, enviándole mensajes a su teléfono móvil en los que le decía que quería quedar con ella y verla, criticándola por la posibilidad de tener otras relaciones, insultándola con los términos 'puta, guarra, hija de satanás', dirigiéndole la expresión 'tengo miedo a vivir contigo porque igual te pego un golpe y te mato', amenazándola con quitarse la vida, negándose a aceptar una ruptura de la relación y provocando en ella una situación de desasosiego e inquietud ' .

Se alega en el recurso que : - Para considerar como prueba los pantallazos de mensajes de WhatsApp y llamadas aportados por la denunciante en fase de instrucción debería de haberse aportado un informe pericial emitido por perito que acredite que dichos mensajes han sido remitidos por el acusado desde su móvil ya que las conversaciones y llamadas a través de esta aplicación son fáciles de falsificar a través de distintas aplicaciones .

- Por otro lado, no se darían los elementos del delito de acoso como la prolongación en el tiempo , pues no consta más que unos pantallazos de WhatsApp y algún encuentro consentido y provocado por la denunciante , conducta que carece de capacidad para causar una situación de terror en Trinidad que influya en su vida cotidiana.

La Sala no comparte las alegaciones sobre la posible manipulación de conversaciones y mensajes de WhatsApp . Las alegaciones resultan extemporáneas .Las comunicaciones por esta aplicación no fueron impugnadas en el escrito de defensa ni al inicio del acto del juicio ni en fase de prueba donde el letrado de la defensa dio por reproducido la documental obrante en autos elevando a definitivas sus conclusiones provisionales , tan solo hizo referencia a la posibilidad de su manipulación en el informe final , momento procesal no idóneo para realizar estas alegaciones .Además nada relevante se aporta en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, limitándose a manifestar de forma genérica la posibilidad de que las conversaciones y llamadas a través de esta aplicación se puden manipular sin que aporte , sin embargo, el más mínimo contra-indicio o elemento probatorio de descargo en el que pudiera basarse dicha manifestación defensiva. El DVD en el que se volcaron las comunicaciones en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Alicante estuvo a disposición de la defensa del acusado en fase de instrucción teniendo acceso al mismo desde entonces y pudiendo haber pedido la práctica de diligencias de investigación para comprobar si había existido alguna clase de manipulación y , sin embargo, ello no fue solicitado.

La Sala no pude dejar de hacer una serie de consideraciones sobre los hechos que la sentencia recurrida considera probado y que se refieren a las comunicaciones telefónicas de Dionisio con Trinidad , que si bien no han sido excitadas por el apelante consideramos necesarias no en referencia del delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación , que consideramos acreditada, pero sí al delito de acoso : - El principio acusatorio exige , según reiterada Jurisprudencia del TC , que el hechp objeto de acusación y el que es base d ela condena permanezcan inalterables ,esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

Por su parte el T.S. ha declarado reiteradamente que el sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de tal forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicarla en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, sin que en la sentencia pueda de forma sorpresiva condenarse por algo de lo que previamente no se le acusó, pues aquella resolución debe ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos de los que no hubiera existido posibilidad de defenderse, no pudiendo alterarse el objeto del proceso . STS de 13 de julio de 2017, 3 de mayo de 2018 , 27 de marzo de 2019 .

En el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse , 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( SSTC. 87/2001 de 2). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

En efecto la función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando que hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que este se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa .

El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia . Sin embargo, es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan ni el principio acusatorio , ni el derecho de defensa, y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en los hechos que se declaren probados con el objeto de ser mas respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido ( s.T.S. de 9-5-07).

Los escritos de acusación fija el contenido de los mensajes que Dionisio envió a Trinidad en expresiones como , ' que la quiere , y que quiere estar con ella ', y no con el contenido que se describen en los hechos probados de la sentencia , ' ..... criticándola por la posibilidad de tener otras relaciones, insultándola con los términos 'puta, guarra, hija de satanás', dirigiéndole la expresión 'tengo miedo a vivir contigo porque igual te pego un golpe y te mato, amenazándola con quitarse la vida ' .

Trinidad declara en el acto de la vista que Dionisio le decía en los SMS que , ' le quiere mucho , que no puede vivir sin él , que le llame , que le hable por WhatsApp ' , minuto , 27:40 ; la expresión , 'tengo miedo a vivir contigo porque igual te pego un golpe y te mato ' se la dijo el acusado el día que fue a buscarla en el vehículo del que no la dejaba salir , minuto 29.28 .

Procede , por ello , rectificar los hechos probados en este sentido.

- En los hechos probados de las comunicaciones prohibidas constatamos una indeterminación en la descripción , la sentencia se refiere de forma genérica al periodo de tiempo en el que se habrían producido como , ' durante el tiempo en que Trinidad se negó definitivamente a acceder a verlo ' , pero no concreta ni las fechas de las comunicaciones , ni las horas intempestivas o no en las que el acusado intentaba la comunicación con Trinidad , ni su número , ni siquiera por aproximación, ni su frecuencia , indeterminación que ya se venía padeciendo en lo que a este concreto particular se refiere en el propio escrito del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ( adherida ).

En los fundamentos de derecho la Juzgadora limita estas comunicaciones a las que aporta la denunciante grabados en DVD y que corresponde al 31 de octubre de 2019, días antes del acercamiento producido el 2 de noviembre de 2019.

Expuesto lo anterior , ya adelantamos que no consideramos ajustada a derecho la calificación como delito de acoso que se hace en la sentencia de los hechos probados y por el que ha sido condenado el acusado .

La Jurisprudencia viene exigiendo tres requisitos fundamentales para apreciar la concurrencia del delito de acoso tipificado en el art. 172.1 ter del C. P.

a) Una estrategia sistemática de persecución a través de conductas insistentes y reiteradas dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule, es decir, un patrón de conducta que descarta actos aislados.

b) La alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo y c) Denuncia previa del agraviado salvo que el ofendido sea alguna de las personas del art. 173.2 CP .

Por tanto , en este delito se castiga a ' quien acose a una persona de forma insistente y reiterada , alterando gravemente su vida cotidiana, y se viene a tipificar una serie de conductas - vigilancias , contactos indeseados , llamados insistentes , uso indebido de datos personales para distintos fines , atentados contra la libertad ..- en que , bien no por no utlizarse violencia física o por no expresarse amenaza concreta , no podían ser sancionadas como dleito de coacciones o amenazas , aunque la victima sufra una continúa persecución e intromisión en su vida privada , menoscabando su sentimiento de seguridad generándose con ello sentimientos de intranquildad y angustia .

Hemos de recordar que este delito, denominado 'stalking' en el derecho anglosajón, de donde procede, se refiere a la conducta consistente en establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, no tiene por objeto específico ponderar el contenido de dichas comunicaciones, de manera que si el contenido de los mensajes en sí mismo tuviera un significado amenazante o coactivo podría, naturalmente, constituir otra clase de ilícito penal, que igualmente, debería ser perseguido en aplicación de las previsiones contenidas en el número 3 de ese mismo artículo.

Lo relevante para que pueda hablarse de un delito de acoso bajo esta modalidad es que las comunicaciones o los intentos de comunicación se realicen por quien conoce que el destinatario rechaza o no desea esa clase de comunicaciones y, pese a ello, en la forma y con el resultado exigido por el tipo penal, se las impone.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, de forma detenida y precisa, acerca de la naturaleza y configuración de este ilícito penal. Así, por ejemplo, en su sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 el Alto Tribunal explica que , ' Con la introducción del delito de acoso nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania, Austria, Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia. En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

También hemos de tener en cuenta que nuestro Tribunal Supremo señala que los términos usados en el art.172 ter CP , pese a su elasticidad, (insistente, reiterada, alteración grave ) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

La Sentencia 324/2017 de 8 de mayo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que este delito requiere una vocación de persistencia o una intencionalidad latente o explícita , de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática( persecución , reiteración de llamadas ... ) capaz de pertubar los hábitos , costumbres , rutinas o forma de vida de la victima . No bastan por ello unos episodios , más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nitidos visos de continuidad , que además no comporten repercusiones en los hábitos de la victima .

Este Tribunal considera que los supuestos en los que se efectúan el acercamiento, comunicación o intento de comunicación de Dionisio a la protegida , en fecha 2 de noviembre de 2019 , el día que va a buscarla en el vehículo , comunicaciones telefónicas en fecha 31 de octubre de 2019 , no cumplen con la exigencia del tipo . Estos contactos no pueden conceptuarse como 'insistentes y reiterados' , como conducta intrusiva sistemática y tampoco resultan idóneas para alterar , perturbar las costumbres , hábitos cotidianas rutinas o forma de vida de la victima de la víctima.

Los hechos probados de la sentencia apelada describen que las comunicaciones del acusado con Trinidad provocaba en esta una situación de desasosiego e inquietud y describe en los fundamentos de derecho que, ' la conducta del acusado alteró gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante (así debe entenderse cuando ella manifiesta que no lo esperaba, ni cuando la fue a recoger con el coche, ni cuando se sentó en el banco mientras ella trabajaba, a pesar de lo cual la misma accedía a adaptar su conducta a las intenciones del acusado, alterando por tanto el desarrollo libre de tales actividades cotidianas '. Pero lo cierto es que no queda probada una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal, una alteración grave de la vida cotidiana( que podría cristalizar , por ejemplo , en la necesidad de cambiar de teléfono , o modificar rutas , rutinas o lugares de ocio...), pues el tipo exige una metódica secuencia de acciones que obliguen a la victima, como única vía de escapatoria , a variar sus hábitos cotidianos y en el supuesto de autos no consta que la conducta del acusado impidiera que su destinataria siguiera desempeñando sus ocupaciones profesionales excepto en una sola ocasión , no modificó tampoco su número de teléfono ni no bloqueó de forma definitiva a Dionisio ( Trinidad reconoce que leía los mensajes que le enviaba Dionisio y que alguna vez se los contestaba , minuto 27.48 ) .

Por todas las razones expresadas considera el Tribunal que , partiendo del relato de hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida , si bien estas conductas han de tener una trascendencia penal como delito de quebrantamiento de condena continuado no resultan suficientes para colmar las exigencia típicas del delito de acoso y debe ser absuelto del mismo .

Solicita el recurrente la aplicación de la pena en su grado mínimo apreciando la atenuante 21.2 en relación con el art. 20.2 al hallarse en una situación de intoxicación alcohólica.

Alega el recurso que el Juzgador no ha tenido en cuenta el informe forense de fecha 4-11-2019 pues si bien en el mismo no se aprecia existencia de enfermedad mental refleja que es consumidor de cocaína ocasionalmente junto con alcohol de forma excesiva cuando va de marcha , cuando bebe lo hace de forma compulsiva , el día de los hechos venía del puerto y había tomado varias copas .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3) y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

Con arreglo al Código Penal , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada de consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución tan importante , que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión , siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión .

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal , en relación con el núm.. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª (actual 21.7ª), cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente ( STS 17-5-02 ).

Compartimos el criterio de la Juzgadora cuando manifiesta que no sería de aplicación las circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal invocada y los argumentos en los que fundamenta su decisón .

No se ha acreditado ninguna circunstancia que permita considerar mermadas las capacidades intelectiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos. Lo descarta el informe forense recabado en sede de instrucción (folio 77) que concluye la inexistencia de enfermedad mental, y si bien dicho informe se hace eco de la alegación del acusado de que el día de la fecha consumió alcohol, éste no recordaba la cantidad .Los testimonios de los tres agentes de policía que intervinieron en su localización y detención el día 2 de noviembre coinciden en que no presentaba signos de afectación por consumo de alcohol o de sustancia tóxica .



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación y la mitad de las costas de la instancia .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la Sentencia de fecha 23 DE DICIEMBRE DE 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000583/2019,la REVOCAMOS parcialmente en el sentido de absolver a Dionisio del delito de acoso manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada y la mitad de la instancia .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.