Sentencia Penal Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1018/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00148/2020
-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2014 0103931
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001018 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000469 /2016
Recurrente: Begoña , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSEFINA ALONSO ARGUELLES,
Abogado/a: D/Dª Angelica ESPERANZA MENENDEZ RODRIGUEZ,
Recurrido: Jose Francisco , Caridad
Procurador/a: D/Dª SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ, CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª EDUARDO ESTEVEZ COBOS, FELIX PASCUAL GARCIA
SENTENCIA Nº 148/2020
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ILMOS. SRS.
Presidente:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D.
FRANCISCO
JAVIER
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En Oviedo, a 13 de marzo de 2020.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio
oral 469/16 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Apelación RP nº 1018/18) sobre delito de estafa,
siendo partes apelantes el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y la acusación particular
que ejerce Begoña representada por la procuradora Sra. Alonso Argüelles y defendida por la letrada Sra.
Menéndez Rodríguez, y partes apeladas Caridad representada por la procuradora Sra. López Fanjul Alvarez
y defendida por el letrado Sr. Pascual García, y Jose Francisco representado por la procuradora Sra. Gonzalo
Martínez y defendido por el letrado Sr. Estévez Cobos. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D.
FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo en las referidas diligencias se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2018 en cuya parte dispositiva dice: Que debo absolver y absuelvo líbremente a Jose Francisco y Caridad del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarándose las costas de oficio.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Begoña , en los que interesaron que se revocara la sentencia y se condenara a los acusados en los términos que interesaron en sus conclusiones definitivas, solicitando ambos recurrentes que se celebrara vista en esta alzada con repetición de las pruebas practicadas ante el Juzgado de lo Penal. De los recursos se dio traslado a las representaciones procesales de los acusados, que los impugnaron solicitando su desestimación.



TERCERO.- En fecha 14 de febrero de 2019 esta Sala integrada por los Magistrados que constan en el encabezamiento de la presente sentencia dictó Auto por el que de conformidad con lo solicitado por los apelantes acordó la celebración de vista para la repetición de las diligencias de prueba de carácter personal que se practicaron en la instancia, argumentándose en dicha resolución que no resulta aplicable al presente caso la redacción de los artículos 790.2 párrafo 3º LECrim y 792 LECrim introducida por la Ley 41/2015 al haberse incoado la causa antes de su entrada en vigor (disposición transitoria única apartado primero en relación con la disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ) debiendo estarse a la situación anterior a la reforma y la doctrina constitucional sobre revocación de sentencias absolutorias que resulta de la STC 167/2002 y, específicamente, en cuanto a la reiteración de la prueba ante el órgano 'ad quem', la STC 154/2011 .



CUARTO.- Mediante escrito de 19 de febrero de 2019 la defensa del acusado promovió incidente de recusación de los Magistrados integrantes de la Sala poniendo de relieve que en la instrucción de la causa dictaron Auto de 5 de mayo de 2016 desestimando el recurso de apelación que se había interpuesto contra el Auto de incoación de procedimiento abreviado. Admitida a trámite la recusación, con suspensión del curso del procedimiento, se le dio la tramitación legalmente prevista, concluyendo por Auto de 18 de septiembre de 2019 de la Sala Especial del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que desestimó la recusación.

Seguidamente se procedió a un nuevo señalamiento de la vista, la cual se celebró con asistencia de las partes, según consta documentado en la grabación obrante en el Rollo de la Sala.



QUINTO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de hechos probados que se sustituye por la siguiente: Los acusados Jose Francisco y Caridad mutuamente concertados, con la intención de obtener un beneficio ilícito llevaron a cabo los siguientes hechos. Sobre las 11,30 horas del día 8 de julio de 2014 en la CALLE000 de esta capital el acusado abordó a Begoña diciéndole que estaba recién operado y se encontraba mal, a lo que ella le contestó que cerca había un consultorio médico. El acusado le dijo también que tenía un cupón de la ONCE premiado y que quería cobrarlo. Entró entonces en la conversación la acusada, que fingiendo no conocer al acusado se presentó como abogada y se ofreció a ir por la lista de premios para verificar si realmente el cupón estaba premiado, regresando momentos después la acusada portando una supuesta lista y asegurando que el cupón del acusado tenía un premio de 36.000 euros. En realidad el cupón no estaba premiado, cosa que les costaba a los acusados, pero Begoña les creyó. La acusada le dijo a Begoña que legalmente tenían que auxiliar al acusado, y fue a buscar su vehículo. Los tres subieron al coche, supuestamente para ir a cobrar el cupón, diciendo el acusado que en realidad no era uno sino diez los cupones que tenía para cobrar. El acusado iba sentado en el asiento trasero, manifestando encontrarse mal y diciendo que no se fiaba de nadie, por consejo de su madre. En ese trance el acusado -o la acusada secundada por el 2 RODRIGUEZ LUENGOS==================== acusado- planteó que ellas le acompañaran a cobrar los cupones y que a cambio él les daría a cada una un cupón. Además la acusada le dijo a Begoña que para ganarse la confianza del acusado debería sacar 10.000 euros de su cuenta, manifestándole que ella haría lo mismo. A la altura de la AVENIDA000 la acusada se apeó, diciendo que iba a avisar a un compañero para que le sustituyera en un juicio y, de paso, a sacar de su cuenta sus 10.000 euros, regresando al poco con un sobre con dinero que metió en la guantera. A continuación se dirigieron en el vehículo conducido por la acusada a la oficina del Banco de Santander de la CALLE002 con la intención de que Begoña sacara 10.000 euros de su cuenta, pero los empleados no aceptaron que efectuara dicho reintegro (no era la sucursal en que tenía abierta la cuenta). Seguidamente fueron en el coche hasta la central sita en la CALLE001 de Oviedo donde Begoña extrajo la referida suma, regresando al vehículo, continuando trayecto con los acusados, supuestamente para dirigirse a cobrar los cupones. No obstante, a la altura del edificio de sindicatos el acusado fingió encontrarse peor y la acusada instó a Begoña a que se apeara a comprarle un pincho y una cocacola, indicándole la acusada que mejor dejara los 10.000 euros en la guantera del coche por si se lo quitaban. Así lo hizo Begoña , que antes de apearse recibió de los acusados el cupón supuestamente premiado. Una vez que Begoña se apeó, los acusados conforme habían planeado desde un principio se ausentaron del lugar, quedándose con el dinero de aquélla. A continuación Begoña se dirigió a un despacho de lotería donde le dijeron que el cupón que le habían dado no estaba premiado. La tramitación de la causa ha sufrido paralizaciones relevantes por razones no imputables a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular que ejerce Begoña contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal en los que solicitan que se condene a los acusados como autores del delito de estafa por el que dedujeron la acusación han de ser estimados, si bien atemperando las penas interesadas por las acusaciones en atención a las circunstancias concurrentes. Seguidamente se razonará esta conclusión, pero con carácter previo debe inadmitirse la prueba documental que se propone para esta alzada por la defensa de la acusada, pues no habiéndose propuesto ante el Juzgado de lo Penal y no constando causa o razón alguna que impidiera haberlo hecho, tal iniciativa probatoria no encuentra encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim .

La declaración de hechos probados en la presente sentencia se fundamenta en la valoración en conciencia de la prueba practicada en la vista celebrada ante este Tribunal 'ad quem', bajo los principios de inmediación, y contradicción. La principal prueba de cargo viene representada, como no podría ser de otro modo, por el testimonio que ha ofrecido en dicho acto la perjudicada Begoña , quien en términos totalmente convincentes ha reproducido la secuencia fáctica que ya expusiera en sus precedentes declaraciones, tanto en la denuncia inicial obrante a folio 3 ratificada en el Juzgado de Instrucción como en el Juzgado de lo Penal, tratándose de un relato generoso en detalles que no incurre en contradicciones con lo anteriormente manifestado que pongan en entredicho su credibilidad. A este respecto, seguidamente veremos como la circunstancia de que Begoña haya matizado en esta alzada la alegación que introdujo en el Juzgado de lo Penal en el sentido de que se prestó a las indicaciones de los acusados por miedo, no desvirtúa la fiabilidad de su relato en lo que es verdaderamente relevante, esto es, que los acusados la engañaron y que merced a dicho engaño lograron que ella les diera el dinero. Y aunque algunos pormenores del suceso no los haya incorporado a todas las declaraciones (por ejemplo en la vista celebrada en este Tribunal declaró que esas personas se hacían llamar Angelica y Marino , lo que no había mencionado anteriormente) o no los conserve en su memoria con total nitidez, ello es habitual que suceda cuando un testigo depone varias veces sobre un mismo hecho, pues la memoria no es una especie de cámara de video que grabe los sucesos y los reproduzca siempre de igual manera con todos y cada uno de los detalles sin omitir ninguno y sin margen de error (lo importante para que una incriminación sea persistente es que más allá de alguna imprecisión o matización, las declaraciones se ajusten a una línea uniforme y homogénea), siendo lógico que en este caso en que los hechos aglutinan una sucesión de hitos se escape algún detalle, por ejemplo en lo relativo a si cuando el acusado dijo que tenía un cupón fue antes de que entrara en escena la acusada (así lo ha descrito ante este Tribunal) o después (que fue lo que dijo en el Juzgado de lo Penal) habiendo estado el Tribunal para conformar el relato fáctico en cuanto a esas particularidades a lo que se ha manifestado a nuestra presencia. Por otra parte, ha habido algún detalle sobre el que no se ha preguntado específicamente a Begoña , así en lo relativo a quien de los dos -si la acusada o el acusado- introdujo la idea de que el acusado compartiría el premio con Begoña y la acusada dándoles un cupón a cada una, habiéndose referido Begoña a ello en plural - 'me dijeron...'- de ahí que lo hayamos dejado abierto en los hechos probados señalando que pudo ser el propio acusado o la acusada secundada por él, tratándose no obstante de una cuestión que pierde relevancia una vez que el iter de los hechos evidencia que ambos obraban de consuno. Lo que sí ha señalado Begoña es que fue la acusada quien le dijo que para ganarse la confianza del acusado tendrían que sacar las dos 10.000 euros de sus respectivas cuentas.

Estamos, en definitiva, ante un relato que transmite una fiabilidad total, no atisbándose causa o razón alguna que pudiera haber impulsado a Begoña a fabular unos hechos de esta naturaleza si en verdad no hubieran tenido lugar o hubieran acontecido de manera distinta. Y además, como dato tangencial pero de carácter objetivo, consta a folio 37 fotocopia del reintegro de 10.000 euros efectuado por Begoña en su cuenta el día 8 de julio de 2014 a las 13,09 horas, así como la solicitud de conformidad que la oficina donde se hizo el reintegro cursó a aquélla en la que Begoña tenía abierta la cuenta.

Ciertamente, según ya hemos avanzado, en la vista celebrada ante este Tribunal Begoña ha matizado su declaración en el Juzgado de lo Penal, donde llegó a decir que se avino a seguir la corriente a los acusados por miedo y porque se sintió amenazada, señalando ahora que esa referencia al miedo no fue más que una forma de expresarse, asegurando que confiaba en ellos y que no entró al Banco por miedo. Así las cosas, la Sala no tiene la menor duda de que, en efecto, Begoña no sacó el dinero entregándoselo a los acusados por miedo o por verse amenazada, sino porque se fió de ellos y cayó en la trampa que le tendieron, haciéndole creer que el cupón prometido -y que llegaron a entregarle- estaba premiado. A este respecto, es oportuno recordar que en ocasiones a las víctimas de este tipo hechos les cuesta admitir que cayeron en un timo tan vetusto y, lo que es peor, que ello fue porque intentaron prevalerse de aquél que finalmente las engañó y resultó ser el 'listo'. Esa resistencia a asumir que fue eso lo ocurrido -y la desazón añadida que experimentan porque los demás se enteren de ello- es lo que puede propiciar que introduzcan en su relato explicaciones añadidas del tipo de las que adujo Begoña en aquélla declaración, con apelaciones al miedo, para tratar de justificar que se condujeran de ese modo. La experiencia en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza nos lo demuestra, pues no es la primera vez que nos encontramos con que una víctima de un timo como este o parecido alega que actuó contra su voluntad. La candidez y la inseguridad que suelen presentar las víctimas de hechos de este tipo pueden favorecer que se decidan a introducir esos añadidos tan poco verosímiles. Y es que efecto, si en nuestro caso Begoña se hubiera visto intimidada por los acusados y fuera esa la razón por la que siguió sus indicaciones, tuvo múltiples ocasiones para ponerlo de manifiesto y sustraerse a esa conminación, así cuando entró primeramente a la sucursal bancaria de CALLE002 , o cuando accedió a la oficina de la CALLE001 donde le dieron el dinero, o incluso en el bar donde compró el pincho. No hubo pues tal intimidación y, en consecuencia, si ella sacó el dinero e incluso lo dejó en el vehículo cuando le pidieron que bajara a por el pincho -dándole antes el cupón supuestamente premiado- hubo de ser porque confió en ellos, cayendo en el embuste. Véase, en fin que en aquella declaración del Juzgado de lo Penal, cuando el Ministerio Fiscal al término del interrogatorio le planteó si lo que ocurrió fue que se le prometió que ella se quedaría un cupón pero antes tendría que sacar los 10.000 euros para que el acusado confiara contesta que en efecto así fue y que el cupón se lo dieron antes de que bajara a por el pincho (ya había sacado el dinero). No hay en definitiva la menor duda de que los hechos respondieron a la dinámica que se ha dado por probada, acorde con la que suele presentar esta conocida modalidad de estafa, siendo el engaño urdido por los acusados lo que determinó el acto de disposición patrimonial. Por lo demás, la circunstancia que menciona Begoña en el sentido de que la acusada le instaba a que no dijera nada, llegando incluso a indicarle que no hablara con una persona que le telefoneó mientras iban en el coche, no solo no desmerece la existencia del engaño como elemento vehicular del desplazamiento patrimonial, sino que resulta plenamente compatible con esa dinámica engañosa, pues si Begoña se le estaba haciendo creer que iba a obtener nada menos que 36.000 euros -el premio de un cupón- a costa del acusado por el solo hecho de acompañarle a cobrar los cupones, era lógico no airear lo que supuestamente estaban haciendo.

En lo que respecta a la autoría, tampoco atisba la Sala causa o razón alguna para recelar de la fiabilidad del testimonio de Begoña identificando a los acusados como el varón y la mujer autores de los hechos. En la vista celebrada ante este Tribunal, Begoña se ha mostrado rotunda, como ya lo fuera en el juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal, ratificando la identificación fotográfica de los acusados que realizó en sede policial, asegurando que cuando seleccionó sus fotografías no tuvo la menor duda de que se trataba de los autores, explicando a preguntas de las partes que con ocasión de dicha identificación fotográfica se le exhibieron 'muchísimas fotografías' y que antes de que se decantara por ellos no recibió indicación ni sugerencia alguna de los agentes. Y tampoco ha tenido duda alguna al reconocerles 'de visu' en la vista aquí celebrada a la que asistieron ambos acusados, pareciendo oportuno recordar que la Ley no excluye la posibilidad de que se practique dicha identificación a presencia del órgano de enjuiciamiento, tratándose de un medio probatorio totalmente lícito y admisible ( SSTS 9 de febrero de 1989 , 28 de septiembre de 1999 etc). Las defensas han planteado a Begoña si desde entonces ha visto muchas veces las fotografías de los acusados, a lo que ella en términos llanos y creíbles contestó que las vio 'de pasada' en una única ocasión en que su letrada se las mostró hace unos años, con lo cual, no hay razón para pensar que aquélla identificación fotográfica hecha en la policía ha podido suponer un sesgo en el reconocimiento de los acusados que ha efectuado Begoña cuando les ha tenido a la vista en sede judicial. Y desde luego, con independencia de que recuerde esas fotografías, ha quedado meridianamente claro que cuando Begoña dice reconocer a los acusados como los autores está representándose la fisonomía de las personas que cometieron los hechos (y no simplemente el recuerdo que guarde de quienes aparecían en esas fotografías que su letrada le mostró 'de pasada'), habiendo introducido Begoña en su declaración detalles que lo evidencian, así de la autora menciona que recuerda muy bien sus facciones -la nariz, la boca, la expresión...- y que era de una estatura similar a la suya, en cuanto al autor reitera que cuando no estaba en el vehículo se encontraba permanentemente inclinado a un lado diciendo que estaba dolorido, señalando en referencia a uno y otro que no olvidará sus caras jamás y que como quiera que los hechos se prolongaron durante un tiempo apreciable -unas dos horas- pudo percatarse bien de su fisonomía.

Concurren además algunos elementos tangenciales, unos más relevantes que otros desde luego, que en su conjunto avalan el acierto de la Sra. Begoña en tal identificación. En primer lugar, se da la circunstancia de que no mediando sugerencia alguna de los agentes policiales, Begoña fue a seleccionar, casualmente, a dos personas que son vecinos de una misma provincia, domiciliados en localidades cercanas, y que llevan un mismo apellido; en segundo lugar, en relación al acusado consta en el atestado que respecto a él se han seguido diligencias policiales por dos hechos de esta naturaleza acontecidos en 2013 y 2014 (cierto es que los intervinientes en esas otras diligencias no han depuesto, pero lo que se valora aquí como dato periférico es que, casualmente, contra la persona que Begoña seleccionó libremente como el autor, se hayan seguido diligencias por hechos que se dicen análogos); en tercer lugar, también en relación al acusado cabe mencionar que -como más adelante se dirá- la circunstancia de que haya aportado un resguardo de un reintegro por ventanilla efectuado el día de autos por importe de 30 euros en una oficina bancaria de la localidad toledana de DIRECCION000 en el que aparece él como la persona que retira el dinero, en la medida en que resulta inverosímil que disponiendo de tarjeta de crédito (lo reconoce el acusado) haga un reintegro de tan pequeño importe por ventanilla y que, además, conserve el resguardo de tan intrascendente operación al cabo de varios meses, tratándose casualmente de una operación que tiene lugar el mismo día en suceden estos hechos sobre las 10,53 horas, si algo evidencia es que precisamente porque el acusado sabía que cometería los hechos ese día se ocupó de que alguien acudiera a la oficina bancaria a realizar la operación haciéndose pasar por él; y en cuarto lugar, ya en relación a la acusada, sucede que habiendo manifestado la denunciante que los desplazamientos los hacían en un vehículo grande de color azul oscuro posiblemente Peugeot y posiblemente con la numeración 9196 no recordando letras -en el acto del juicio y en la vista aquí celebrada solo recordó el último número- consta en el informe policial extendido unos días después del hecho se determinó que es titular de varios vehículos, entre ellos un Peugeot 406 de color azul matrícula .... GMF .

Las coartadas que ofrecen los acusados carecen de la menor virtualidad para desmerecer la fiabilidad de dicha identificación. En relación a la acusada se aportó con la impugnación del recurso diversa prueba documental (folios 435 y ss) tendente a acreditar que el día de autos no podía encontrarse en Asturias porque tenía que estar ocupándose de sus hijos que padecen diversas enfermedades. Dicha prueba documental que se inadmitió al comienzo de la presente sentencia por no encontrarse en ninguno de los supuestos en los que el artículo 790.3 LECrim permite aportar prueba en segunda instancia. En cualquier caso, lo que resulta de dicha documental en modo alguno desvirtúa los hechos que damos por probados, pues en relación al hijo de la acusada (con diagnóstico de DIRECCION001 ) se hace mención a una cita médica para fecha distinta de aquélla en que ocurrieron los hechos, y tocante a la hija (con diagnóstico de DIRECCION002 ) lo que se dice a folio 523 es que hizo tratamiento rehabilitador entre octubre de 2003 y junio de 2014 (los hechos suceden en julio). Y aun cuando de ordinario sea la acusada quien se encarga de atenderlos, no consta que otras personas no puedan asumir esa función en las ocasiones en que se encuentre fuera de su lugar de residencia.

Respecto al acusado, se ha aportado el resguardo bancario antes comentado, a cuyo tenor habría efectuado un reintegro de 30 euros por ventanilla a las 10,53 horas del día de autos en la sucursal de DIRECCION000 . Pero por más que el protocolo de la oficina bancaria sea requerir a quien hace el reintegro su carnet de identidad para comprobar que es el titular de la cuenta, nada obstaría a que otra persona de rasgos parecidos al acusado efectuara dicho reintegro utilizando su DNI u otro documento de identificación, debiendo tenerse en cuenta además que según ha declarado en la vista el responsable de dicha oficina, en la fecha de autos él se encontraba de baja (de modo que quien estuviera a cargo de la sucursal no tendría por qué conocer al acusado). El informe de la policía científica (folio 155) sobre la firma que obra al pie de dicho documento señala que no es posible pronunciarse sobre si pertenece o no al acusado ante 'la acusada brevedad e ilegibilidad de la firma controvertida, que han impedido la presencia de suficientes particularismos gráficos del autor en los que apoyar una identificación fiable'. Y aunque el informe añade que se observan rasgos asimilables a 'alguna de las firmas del cuerpo' de escritura -que son el arpón inicial, la dirección ascendente de la linea de pauta o la forma de lazo de la base- se trata de rasgos de una sencillez evidente que cualquiera - más aún si pretende imitar la firma del acusado- podrá reproducir, habiendo concluido la policía en su informe que son insuficientes para establecer que la firma es del acusado. A la postre, como se ha indicado, si algo cabe deducir es que esa operación tan insólita -pues insólito es que alguien que tiene tarjeta de crédito saque treinta euros por ventanilla- cuyo resguardo se conservó celosamente hasta que se presentó en esta causa se hizo precisamente para que el acusado, sapiente de que cometería estos hechos, contara con una prueba de descargo si llegaba a verse incriminado. La respuesta que el acusado dio en su declaración como investigado (folio 74) en el sentido de que no recuerda donde estaba el día de autos 'pero que si puede aportar documento donde acredite en qué lugar se encontraba así lo hará' avala esa conclusión.

Por lo demás, las alegaciones de las defensas de los acusados cuestionando que la descripción de los autores que se dio en la denuncia encaje en su fisonomía no desmerecen tampoco la fiabilidad de la identificación.

Asi en cuanto al acusado, constando en la denuncia que Begoña manifestó que el autor varón mediría entre 1,60 y 1,65 cuando aparentemente es algo más alto -el letrado defensor dice que medirá 1,80- Begoña ha declarado que cuando el varón permaneció fuera del vehículo estaba continuamente doblado hacia un lado quejándose de que se encontraba mal, circunstancia que explicaría perfectamente que Begoña , aun advirtiendo que era más alto que ella (según dice mide 1,55), no fuera del todo exacta en el cálculo. Y en cuanto a la acusada, constando en la denuncia que la describió como de 1,50, Begoña declaró en la vista que cuando se le preguntó en la Comisaría dijo que sería como ella, que mide 1,55.



SEGUNDO.- Probados los hechos y la autoría de los acusados, tales hechos son constitutivos del delito de estafa previsto en el artículo 248 CP por el que se ha formulado acusación, al concurrir en los mismos los elementos que definen dicha infracción penal, caracterizada por el empleo de un engaño bastante para inducir a error al sujeto pasivo que, a causa del mismo, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Acerca de esa calificación han de hacerse dos precisiones, en respuesta a otras tantas cuestiones que se han suscitado en la vista, las cuales fueron también analizadas en la sentencia del Juzgado de lo Penal, que llegó a conclusiones distintas a las que ahora expondremos: a.- Ya anteriormente se razonó que fue el engaño urdido por los acusados -y no una supuesta intimidación o amenaza- lo que llevó a la Sra. Begoña a realizar el acto dispositivo. Y tampoco cabe duda de que el dolo de los acusados vino referido a esa maniobra engañosa, la cual ejecutaron de consuno de principio a fin, comenzando por fingir que no se conocían, fingiendo también que el acusado estaba enfermo y que le había tocado la lotería, haciendo creer a Begoña que recibiría uno de los cupones supuestamente premiados pero que tendría que sacar 10.000 euros del banco para así granjearse la confianza del acusado ( Begoña insiste en que se le dijo que se le entregaría el cupón y además ese dinero que sacó), y volviendo a engañarla al final cuando fingiendo que el acusado estaba peor le pidieron que bajara a por una bebida y un pincho, diciéndole que antes de apearse dejara el dinero en el coche por si se lo quitaba alguien.

b.- Cuestionó la sentencia de instancia que en los hechos objeto de acusación -ahora dados por probados- pudiera afirmarse la existencia de un engaño 'bastante'. A este respecto, es lo cierto que como nos recuerda la STS 23 de octubre de 2019 'el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'. No obstante, como también puntualiza dicha sentencia ' el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho ', timo del pañuelo o 'paquero', etc...)'. De ahí que, concluye la sentencia, 'en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia STS 1243/2000 de 17 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

Cabe señalar además que jurisprudencialmente se entiende que la suficiencia del engaño ha de ponderarse en un juicio que no ha de ser de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado (en tal sentido STS 18 de junio de 2003 ). Y ciertamente, según enseña la experiencia de los tribunales, este mismo mecanismo ha tenido éxito en otras ocasiones y ha dado lugar a estafas consumadas, lo que revela que sí tiene virtualidad para provocar engaño. Por increíble que parezca, en pleno siglo XXI los Tribunales de Justicia siguen conociendo y condenando por el timo del tocomocho -así se conoce la que utilizaron los acusados en este caso- y otros parecidas como el timo de la estampita, y, más modernamente la tinta mágica que permitiría convertir supuestos billetes tintados en auténticos billetes de euros o dólares.

Por ende, el Alto Tribunal insiste a la hora de valorar la suficiencia del engaño en la necesidad de aplicar un baremo objetivo y otro subjetivo, señalando la STS de 13 de diciembre de 2005 que 'el baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo'. Siendo ello así, en el presente caso nos encontramos ante una puesta en escena previamente concertada, en la que se seleccionó como víctima a una persona llana que no aparenta especial formación cultural ni tampoco holgura económica -dicho sea con todo el respeto para Begoña - lo que sin duda no pasó desapercibido a los acusados cuando la escogieron entre los transeúntes como la más propicia a los fines de la defraudación. Por ende, concurrían en la persona de Begoña diversas circunstancias -ama de casa de 61 años de edad, cuya experiencia laboral se agotaba según refiere en que trabajó de asistenta, estando recién divorciada, ciñéndose sus ingresos a una pensión no contributiva más la pensión que le pagaba su exmarido- que en su conjunto explican que ante un engaño como este -que dificilmente podría surtir efecto en una persona de nivel cultural medio- ella cayera.



TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP por cuanto como se argumentó por las defensas en la vista celebrada ante este Tribunal la tramitación de la causa ha sufrido paralizaciones no irrelevantes por razones no atribuíbles a los acusados. Ciertamente, la demora que motivó el incidente de recusación -que terminó siendo desestimado- solo es achacable a quien lo promovió. Pero aun obviando ese lapso sí se aprecia en su conjunto una ralentización en el trámite -los hechos son de 2014- que debe traducirse en la apreciación de dicha atenuante, como ordinaria, considerándose procedente individualizar las penas en la extensión de un año de prisión para cada acusado, dentro de la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante, pero incrementando el mínimo en atención al importe del fraude, que equivale a 25 veces la cifra de 400 euros a partir de la cual la estafa deja de ser delito leve, valorándose además que la víctima no aparenta una especial capacidad económica, con lo que el perjuicio que supone el verse privada de esa cantidad es en su caso mayor que el que podía suponer para otra persona con mayores disponibilidades.

Además, conforme a los artículos 109 y ss CP los acusados deberán indemnizarle conjunta y solidariamente en la cantidad defraudada.



CUARTO.- Siendo estimado el recurso para concluir en la condena de los acusados, las costas de la primera instancia se les imponen por mitad, declarando de oficio las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por Begoña contra la sentencia de 16 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo dictada en el juicio oral 469/16 del que dimana el presente Rollo de la Sala, se revoca dicha resolución, condenando a los acusados Jose Francisco y Caridad como autores de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento, a la pena a cada uno de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo a los acusados las costas de la primera instancia por mitad, declarando de oficio las de esta alzada, y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Begoña en la cantidad de 10.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de lo Penal de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.