Sentencia Penal Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 245/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 245/20-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

SENTENCIA Nº 148/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Don Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 23 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de octubre de 2019, complementada por medio de auto aclaratorio de 26 de noviembre de 2019, en la que se declara probado ' ÚNICO.- Probado y así se declara que la tarde del día 7 de Julio de 2017, sobre las 10;30 horas, Carolina, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y puesta de común acuerdo con otra persona respecto de la cual no se dirige el presente procedimiento, se dirigió hacia un grupo de personas de origen asiático que se encontraban caminando por los Jardines del Palacio Real de la calle Bailén, en la localidad de Madrid, y mientras su acompañante tapaba con el cuerpo la acción, la Sra Carolina, abrió la mochila que portaba Minzhen Tang, y se apoderó de un sobre que contenía 855 euros, sin que lograra su propósito al ser sorprendido por los agentes de la policía nacional que patrullaban por la zona'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carolina, como autora criminalmente responsable de un DELITO de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Igualmente, está condenada al pago de las de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Carolina, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 21 de febrero de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Carolina se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la prueba practicada no permitiría considerar acreditados los hechos declarados probados. Sostiene que la ausencia en el juicio oral en ningún caso puede suponer un indicio de culpabilidad. Indica que la víctima no habría presenciado los hechos, la posible sustracción, que habría conocido cuando comprobó que los efectos intervenidos por los funcionarios policiales eran de su propiedad. Añade que la perjudicada no habría declarado en fase de instrucción ni en juicio oral, por lo que no se habría respetado el principio de contradicción al valorar la prueba, y que no habría indicio de que se le hubieran sustraído más de 400 euros, pues ni la víctima ni los funcionarios policiales habrían depuesto en tal sentido. Subsidiariamente, sostiene que sería procedente la rebaja de la pena en dos grados, teniendo en cuenta el contenido del artículo 62 del Código penal, por lo que procedería la imposición de una pena inferior a los tres meses de prisión que, conforme al artículo 70.1, 2º del Código penal, debería ser sustituida por pena de multa.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Aunque sí discrepamos en un matiz, al que posteriormente aludiremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. La recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada.

Compartimos con la recurrente la argumentación relativa a que la ausencia de la acusada al juicio oral no puede ser valorada como indicio de culpabilidad.

Sin duda, también lo hace la Magistrada de Instancia, en cuya resolución no consta razonamiento incriminatorio en el sentido apuntado en el recurso, esto es, apoyado en la ausencia de la acusada al juicio oral.

En la citación se le informó de que, dada la pena que se pedía frente a ella, el juicio se podría celebrar en su ausencia.

La acusada no asistió al juicio oral.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa consideraron procedente la celebración del juicio oral.

En tal sentido, se acordó por la Magistrada de Instancia.

No apreciamos infracción alguna en la decisión correctamente adoptada por la Juez de lo Penal.

Al igual que ella, nosotros tampoco valoramos la ausencia de la acusada al plenario.

Ni su silencio. Tanto en comisaría (folios 29 y 30) como en fase sumarial (así consta en la grabación audiovisual obrante al folio 70 y plica anexa).

Por lo demás, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende la recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de los funcionarios del CNP números NUM000 y NUM001, quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante. Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral.

El primer agente declara que, de paisano, vio que la acusada y otro individuo, carteristas habituales, se colocaron detrás de un grupo de turistas, ella abrió la mochila de un señor, sacó un sobre blanco, se abrazó a su compañero y, poco después, se desprendieron del sobre. El testigo manifiesta que lo recuperaron, se dirigieron a los turistas, uno de ellos comprobó que tenía la mochila abierta y, por medio del intérprete que los acompañaba, les indicó que le faltaba un sobre que contenía alrededor de 900 euros. La suma coincidía con la que habían intervenido a la acusada y que devolvieron al turista.

El segundo agente, número NUM001, declaró por videoconferencia en el mismo sentido que su compañero. El testigo también vio cómo la acusada sacaba el sobre blanco de la mochila, poco después se desprendía de él, y fue abordada por el declarante y su compañero, quienes intervinieron un dinero que, después de que el turista les indicara que coincidía con la suma que llevaba encima y que le había desaparecido de la mochila, le entregaron en comisaría.

Efectivamente, como aduce la recurrente, no se ha contado con la declaración del perjudicado en el plenario.

Con arreglo a la jurisprudencia estable de la Sala Segunda, no podemos valorar la declaración policial de la víctima, obrante al folio 38.

Tampoco ha sido posible introducción de declaración sumarial alguna, toda vez que el perjudicado no declaró en el Juzgado de Instrucción.

La prueba de cargo es la testifical de los agentes, unida a la recuperación del dinero y su devolución al perjudicado.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de ambos funcionarios policiales, quienes en modo ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente. Ambos declaran en el sentido expuesto, de manera concordante con lo indicado en la diligencia inicial del atestado (folios 1 y 2, donde consta la intervención de la suma de 855 euros, así como que el perjudicado les indicó que le habían sustraído dicha cantidad).

La declaración de los agentes es, en parte, un testimonio directo; en parte, testifical de referencia.

Es directa su manifestación relativa a la acreditada sustracción de efectos, por parte de la acusada, en compañía de otra persona. Los agentes presenciaron el hecho. De manera directa.

Es también directo su testimonio en cuanto a la suma intervenida en poder de la acusada, 855 euros, que los propios agentes incautaron en su poder.

De referencia es la información relativa a que el perjudicado les explicó que tal suma coincidía con la que llevaba encima hasta el momento de la sustracción.

No apreciamos vulneración del derecho de defensa.

No existe error en la apreciación de la prueba.

La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

...

Como hemos avanzado, sí discrepamos de un matiz, relativo al juicio de penalidad.

No porque, como reclama la recurrente, la pena deba ser rebajada en dos grados, dado que no sólo hemos de valorar el hecho de que los funcionarios policiales, en el ejercicio de su tarea profesional, pudieron evitar la consumación del delito. También se debe tener en cuenta que la cantidad que la acusada pretendía sustraer rebasa la suma de 400 euros que compone el elemento objetivo del tipo.

La discrepancia es relativa al apunte relativo a las detenciones policiales, que se utiliza como elemento para fijar en 5 meses la pena de prisión. Efectivamente, consta en autos que la hoy recurrente fue detenida por las Fuerzas de Seguridad en 23 ocasiones con anterioridad (folios 32 y siguientes), empleando una identidad diferente. A esas 23 ocasiones se le deben añadir otras 14 detenciones más con la identidad que consta en la presente causa. Dieciocho de esas detenciones lo fueron por hurto. Una más por robo con violencia/intimidación. Del resto, la mayoría son por infracción de la Ley de Extranjería y un par de reclamaciones, no especificadas.

Ocurre que la última de esas detenciones, si dejamos de lado la que consta producida el 8 de julio de 2017 (coincidente con la correspondiente a los hechos que hoy nos ocupan), se remonta al año 2013.

Y no resulta incontrovertido que la acusada carecía de antecedentes penales (folio 50).

Consideramos que la constancia de las detenciones policiales analizadas, y la naturaleza de las mismas, no son motivo para apartarnos del suelo de la pena.

Por lo que debemos estimar parcialmente el recurso y condenar a la acusada a la pena de tres meses de prisión, en lugar de los cinco meses de prisión que constan en la resolución recurrida.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carolina, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid con fecha 7 de octubre de 2019, posteriormente objeto de aclaración mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2019 en el procedimiento abreviado 119/18,

SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución

SE CONDENA a Carolina, como autora penalmente responsable de un delito de hurto, en grado de tentativa, definido en la instancia, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN en lugar de la pena de cinco meses de prisión que consta en la resolución recurrida,

MANTENIENDO ÍNTEGROS el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.